Kabin Memurunun Kilo Alması Hizmet Sözleşmesinin Feshini Haklı Kılar mı?

Avukat Dr. Tolga Ersoy | Hava İş Hukuku | 20 Mart 2023

Havacılık sektöründe yaygın şekilde görülen fesihlerden biri, kabin memurlarının kilo almalarına bağlı olarak yapılan fesihlerdir. Kilo sınırlarını aştığı tespit edilen kabin memuruna genellikle zayıflamak için altı ay süre verildiği, akabinde istenilen kiloya inememişse hizmet sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2012/11598 Esas 2012/19726 Karar sayılı 25/09/2012 tarihli ilamı uyarınca; kabin memurunun hizmet sözleşmesinin yalnızca kilo aldığı gerekçesiyle feshedilmesi, belirli şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Kabin memuru olarak işe alınırken belirlenen boy-kilo şartlarının sonradan kaybedilmesi durumunda, işveren havayolu firması, kabin memurunun tekrar sözleşmede ve yönetmelikte belirtilmiş olan uygun ölçülere ulaşmasını talep edebilir. Kabin memuru, bu durumu işe girişte kabul etmiş sayılır. Dolayısıyla kilo alınması, ilk etapta sözleşmeye aykırılık oluşturabilir.

Kabin memuruna, sözleşme veya yönetmelikle belirlenmiş olan boy-kilo ölçülerine tekrar ulaşması için makul bir süre (kararda altı ay belirtilmiş) verilmesi zorunludur. Bu süre içerisinde istenilen ölçülere ulaşılamazsa, işveren uçuculuk statüsünü sona erdirebilir.

Ancak yukarıda belirtilen içtihatta yer alan mühim bir husus, kabin memurunun uygun ölçülere ulaşamamasının, kendi iradesi dışında bir sağlık sebebine dayanıp dayanmadığının araştırılması gerektiğidir. Zira kabin memurunun kilo verememesi kendi iradesi dışında (örneğin sağlık sorunları nedeniyle) ise bu durumda, işverenin işçiyi yer hizmetlerinde istihdam etme imkânı değerlendirilmelidir. Bu husus içtihatta şu şekilde belirtilmiştir;

“Somut olayda davacının kilosu belirtilen üst sınırdan yüksek olduğu, verilen altı aylık sürede normal kilo sınırlarına ulaşamadığı konusunda uyuş­mazlık bulunmamaktadır. Kabin görevlisi olan davacının bu görev için işyerine girerken aranan şartları sonradan yitirmesi durumunda, işverenin yeniden bu şartın sağlanmasını istemesi sözleşmeye aykırı bir durum değildir. Davacı işyerinde geçerli olan düzenlemeye göre uçuş özelliklerini hangi durumda yitireceğini de bilmektedir. Bu durumda fazla kilo alarak kabin görevlisi olma özelliğini yitiren davacının yeniden uygun kiloya gelmesine engel sağlık sorunu olup olmadığının irdelenmesi gerekir. Bu konuda davalı işverenin anlaşmalı olduğu sağlık kuruluşundan itiraz halinde, mahkemece belirlenecek tam te­şekküllü devlet hastanesi veya üniversitelerin tıp fakültelerinin ilgili anabilim dallarında görev yapan öğretim görevlilerinden oluşan heyetten alınacak ra­porla davacının fazla kilosunu verememesi iradesi dışında bir sebebe da­yanmakta ise ancak bu durumda davacının yer hizmetlerinde görevlendirilip görevlendirilemeyeceği konusunda bilirkişiden rapor alınarak değerlendirme yapılabileceği, davacının fazla kiloyu verememesinde gayri iradi bir durumun bulunmadığının anlaşılması halinde ise davacının yer hizmetlerine geçirilmeye ilişkin diğer koşulların da bulunup bulunmamasına göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı konusunda bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2012/11598 Esas 2012/19726 Karar sayılı 25/09/2012 tarihli ilamı).

Eğer kabin memurunun kilo verememe durumu sağlık nedenine bağlı değilse dahi, işverenin yine de çalışanın yer hizmetlerine geçirilmesi imkânlarını ve buna ilişkin diğer şartların varlığını araştırması beklenir. Bunun yasal dayanağı, İş Hukukunda tatbik olunan feshin son çare olması ilkesidir. Bu araştırmalar sonucunda ancak işçinin başka pozisyonlarda değerlendirilmesi mümkün değilse, işveren tarafından yapılan fesih geçerli kabul edilebilir.

Bu içtihadın doğru kavranabilmesi için, öncelikle İş Hukukunda haklı sebeple derhâl fesih ile geçerli sebeple fesih arasındaki ayrımın hatırlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen haklı sebepler, iş ilişkisinin devamını çekilmez kılan ağır nitelikteki hâllerdir ve işverene bildirim süresi beklemeksizin sözleşmeyi feshetme imkânı tanır. Buna karşılık kilo alma gibi, işçinin yeterliliğinden kaynaklanan hâller kural olarak geçerli sebep kategorisinde değerlendirilir; bu hâlde işveren bildirim sürelerine uymak ve koşulları varsa kıdem tazminatını ödemek zorundadır.

Bu ayrımın pratik sonucu son derece önemlidir. Geçerli sebeple yapılan bir fesihte işçi, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır; yalnızca feshin geçersizliği tespit edilirse işe iade sonucu doğar. Haklı sebeple fesihte ise işçi kıdem tazminatından da yoksun kalır. Dolayısıyla kilo alma gerekçesiyle yapılan fesihlerde, işverenin fiili haklı sebep olarak nitelendirmesi hâlinde bu nitelendirmenin hukuka uygun olup olmadığı savunmanın ilk tartışma başlığını oluşturmalıdır.

İncelenen kararda vurgulanan feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi, İş Hukukunun temel taşlarından biridir. Bu ilke uyarınca işveren, sözleşmeyi feshetmeden önce işçiyi çalıştırabileceği başka bir pozisyonun bulunup bulunmadığını araştırmak; varsa eğitim, görev değişikliği veya nakil gibi daha hafif tedbirlere başvurmak zorundadır. Havayolu işletmeleri bakımından bu araştırma, işçinin yer hizmetlerinde (check-in, operasyon, eğitim, çağrı merkezi gibi birimlerde) istihdam edilip edilemeyeceğinin somut biçimde değerlendirilmesini gerektirir.

Yer hizmetlerine geçiş değerlendirilirken dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, bu geçişin çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edip etmediğidir. İş Kanunu m.22 uyarınca işveren, iş sözleşmesiyle veya eklerine dayanarak yapılan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir; bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. Uçuş tazminatı ve ek ödemelerdeki kayıp nedeniyle ücrette meydana gelecek düşüş, bu değerlendirmede belirleyici olacaktır.

Fesih işleminin usul yönünden denetlenmesi de en az esas kadar önemlidir. İş Kanunu m.19 uyarınca işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Ayrıca işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, işçinin savunması alınmadan fesih yapılamaz. Savunma alınmaksızın gerçekleştirilen fesih, esasa ilişkin sebep geçerli olsa dahi tek başına feshi geçersiz kılar.

Sağlık durumunun araştırılmasına ilişkin usul de titizlikle işletilmelidir. Kararda belirtildiği üzere, işverenin anlaşmalı olduğu sağlık kuruluşundan alınan rapora itiraz edilmesi hâlinde, mahkemece belirlenecek tam teşekküllü devlet hastanesi veya üniversite tıp fakültesinin ilgili anabilim dalından heyet raporu alınması gerekir. Tiroid hastalıkları, hormonal bozukluklar, kullanılan ilaçların yan etkileri, gebelik ve doğum sonrası dönem ile psikiyatrik tedavi süreçleri, kilo verilememesinin iradi olmadığını ortaya koyabilecek başlıca olgulardır. Bu nedenle tedavi kayıtlarının, reçetelerin ve tahlil sonuçlarının eksiksiz biçimde dosyaya sunulması gerekir.

Uyuşmazlığın eşit davranma ilkesi yönünden de incelenmesi gerekebilir. İş Kanunu m.5, işverenin iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep benzeri sebeplere dayalı ayrım yapamayacağını düzenler. Kilo ve beden ölçüsü ölçütlerinin yalnızca kadın kabin görevlileri bakımından uygulanması, erkek personel bakımından gözetilmemesi veya ölçütlerin işin gereklerini aşacak biçimde belirlenmesi hâlinde ayrımcılık tartışması gündeme gelir. Bu hâlde m.5/6 uyarınca işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatını ve yoksun bırakıldığı haklarını talep edebilir.

Dava yolu bakımından ise usuli sıra şöyledir: İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorundadır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m.3 uyarınca arabuluculuğa başvuru dava şartıdır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde işe iade davası açılmalıdır. Bu süreler hak düşürücü nitelikte olup kaçırılması hâlinde işe iade imkânı tümüyle ortadan kalkar.

Netice itibariyle kabin görevlisinin kilo alması, işe girişte kabul edilen niteliklerin yitirilmesi bakımından fesih sebebi teşkil edebilirse de; bu sonuca ulaşılabilmesi makul süre tanınması, sağlık durumunun heyet raporuyla araştırılması, yer hizmetlerine geçiş imkânının somut biçimde değerlendirilmesi ve fesih usulüne riayet edilmesi koşullarına bağlıdır. Bu aşamalardan herhangi birinin eksik bırakılması, feshi geçersiz kılarak işe iade ve tazminat sonuçlarını doğurabilecektir.