Ticari Sırların Açıklanması Suçu Bağlamında Açıklanan Bilginin Ticari Sır Teşkil Edip Etmediği Konusunda Bilirkişi İncelemesi Yapılması Zorunluluğu

Avukat Dr. Tolga Ersoy | Ekonomik Suçlar | 25 Mart 2018

Ticari sırların açıklanması fiiline ne şekilde ceza verileceği, Türk Ceza Kanunu m. 239 hükmü ile düzenlenmiştir. Yasa maddesi “Ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” başlığını taşımaktadır. Madde hükmü uyarınca, sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişinin, şikayet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağına, aynı şekilde ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de, bu kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağına hükmedilmiştir.

Bu bağlamda ticari sır ne şekilde tanımlanacaktır? Neler ticari sırdır, neler ticari sır değildir?

Kanun’un gerekçesinde, bir bilgi ve belgenin ticari sır teşkil edip etmeyeceği hususunun, konuya ilişkin ölçütler göz önünde bulundurularak hâkim tarafından belirleneceği ifade edilmiştir.

Bu kapsamda, Yargıtay yaklaşımının da dikkate alınması zaruridir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2014/7809 E. 2017/118 K. sayılı 12.10.2015 tarihli kararında, kopyalanan kayıtlarda yer alan bilgilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olup olmadığı hususlarında konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınması ve akabinde hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği ifade edilmiştir.

Hükme konu maddi vakıada; suç tarihinde, katılan şirket bünyesinde mühendis olarak çalışmakta olan sanığın, şirketin ana bilgisayara güvenlik sistemini devre dışı bırakıp uzaktan girerek kendi bilgisayarına veri transferi yaptığı ve 2490 adet dosyayı şifreleyerek ZIP formatında harici belleğe kopyalayıp yeni işe başladığı firmanın ana bilgisayarına aktarılmıştır. Ancak sanık ve müdafii, kopyalandığı iddia edilen verilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmedikleri yönünde savunma yapmışlardır. Katılan ise bu verilerin ticari sır olduğunu beyan etmiştir. Ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçuyla birlikte, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu da işlendiği anlaşılmaktadır.

Yerel Mahkemece, Ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması ile sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasında eylemin bir bütün olarak TCK’nın 239. maddesindeki ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçunu oluşturduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, dosya arasında mevcut kayıtların teknik bilgi ve tecrübeyi gerektiren konulara ilişkin olduğu nazara alınarak; kopyalanan kayıtlarda yer alan bilgilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olup olmadığı hususlarında konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğine hükmederek Yerel Mahkeme kararını bozmuştur.

Dolayısıyla, işbu emsal içtihatta da belirtildiği üzere, ticari sırrın kapsamı ve değerlendirilmesi teknik bilgi ve tecrübeyi gerektiren konulara ilişkin olup, bu sırrın açıklanması nedeniyle yapılacak yargılamada, açıklanan hususun ticari sır olup olmadığı konusunda Bilirkişi İncelemesi yapılması zorunluluğu hasıl olmaktadır.

Kanun’un ticari sırrı tanımlamamış olması, kavramın içeriğinin doktrin ve içtihat yoluyla doldurulmasını gerektirmiştir. Karşılaştırmalı hukukta ve Türkiye’nin de taraf olduğu TRIPS Anlaşması’nın 39. maddesinde benimsenen ölçütler uyarınca bir bilginin sır olarak korunabilmesi için üç şartın birlikte gerçekleşmesi aranır: bilginin gizli olması, yani bu tür bilgilerle uğraşan çevrelerce genel olarak bilinmemesi veya kolaylıkla erişilebilir olmaması; gizli olması nedeniyle ticari değer taşıması; ve bilgiyi elinde bulunduran kişi tarafından gizli tutulmasına yönelik makul tedbirlerin alınmış olması.

Bu üç ölçütün sonuncusu, uygulamada çoğu zaman gözden kaçmakla birlikte belirleyicidir. Bir işletme, korunmasını istediği bilgiye ilişkin hiçbir koruma tedbiri almamışsa, o bilginin sır vasfı ciddi biçimde tartışmaya açılır. Erişim yetkilendirme matrisleri, gizlilik sınıflandırması, şifreleme ve loglama uygulamaları, çalışanlardan alınan gizlilik taahhütnameleri ve işten ayrılış prosedürlerinde uygulanan veri iade süreçleri, bu tedbirlerin başlıcalarıdır. Bilirkişi incelemesinde de bu unsurların varlığı ayrıca sorgulanmalıdır.

Ticari sırrın korunması yalnızca ceza hukuku alanıyla sınırlı değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi, üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmeyi; özellikle gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendirmeyi veya başkalarına bildirmeyi haksız rekabet hâlleri arasında saymıştır. Bu düzenleme, ceza yargılamasından bağımsız olarak işletilebilecek bir hukuk yolunun dayanağını teşkil eder.

Haksız rekabet hükümlerine dayanılarak TTK m.56 uyarınca; fiilin haksız olup olmadığının tespiti, haksız rekabetin men’i, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması, yanlış veya yanıltıcı beyanların düzeltilmesi ile maddi ve manevi tazminat talep edilebilir. Ayrıca TTK m.61 uyarınca ihtiyati tedbir kararı istenebilmesi, özellikle sızıntının devam ettiği veya yayılma riskinin bulunduğu hâllerde ceza sürecinden çok daha hızlı sonuç doğurmaktadır.

İş ilişkisi bağlamında ise Türk Borçlar Kanunu m.396 belirleyicidir. Anılan hüküm uyarınca işçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, işverene ait üretim ve iş sırlarını öğrenmesi hâlinde bunları saklamakla; hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da işverenin haklı menfaatinin korunması gerektiği ölçüde sır saklama yükümlülüğünü sürdürmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, ayrıca bir sözleşme hükmü bulunmasa dahi kanundan doğar.

Bunun ötesinde taraflar, TBK m.444 ilâ m.447 hükümleri çerçevesinde rekabet yasağı kararlaştırabilirler. Ancak bu yasağın geçerliliği sıkı şartlara bağlanmıştır: işçinin müşteri çevresini veya üretim sırlarını öğrenmesi ve bu bilgilerin kullanılmasının işverene önemli bir zarar verebilecek nitelikte olması gerekir. Ayrıca yasak; yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve kural olarak iki yılı aşamaz. Aşırı nitelikteki rekabet yasakları hâkim tarafından sınırlandırılabilir.

İşveren bakımından alınması gereken önleyici tedbirler de ayrı bir başlık oluşturur. İş sözleşmelerine gizlilik ve rekabet yasağı kayıtlarının usulüne uygun biçimde yerleştirilmesi, bilgi güvenliği politikalarının yazılı hâle getirilmesi ve çalışanlara tebliğ edilmesi, veri erişim yetkilerinin görev tanımıyla sınırlandırılması, işten ayrılış sürecinde cihaz ve hesap erişimlerinin derhâl kapatılması, kritik sistemlerde log kayıtlarının tutulması ve düzenli yedekleme yapılması; hem ihlalin önlenmesi hem de ihlal gerçekleştiğinde ispatın sağlanması bakımından zaruridir.

İhlalin gerçekleşmesi hâlinde ise delillerin kaybolmadan tespiti öncelik taşır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.400 ve devamı uyarınca delil tespiti talebinde bulunulması, bilgisayar sistemleri üzerindeki log ve erişim kayıtlarının bilirkişi marifetiyle incelenmesi, elektronik posta trafiğinin ve harici bellek bağlantı kayıtlarının belgelenmesi gerekir. Bu tespitlerin, ceza şikâyetiyle eşzamanlı ve tutarlı biçimde yürütülmesi, her iki süreçte de ispat gücünü artırmaktadır.

Netice itibariyle ticari sırrın korunması; ceza hukuku, haksız rekabet hukuku ve iş hukukunun kesiştiği çok boyutlu bir alandır. Bilginin sır vasfının üç ölçüt çerçevesinde ortaya konulması, işletmenin koruma tedbirlerinin belgelenmesi, ceza şikâyetinin yanında haksız rekabet davası ve ihtiyati tedbir yollarının değerlendirilmesi ile delil tespiti sürecinin zamanında işletilmesi, hak kaybının önlenmesi bakımından belirleyici unsurlardır.