Ticari Sırların Açıklanması Suçu Bağlamında, Açıklanan Bilgilerin Ticari Sır Teşkil Edip Etmediği Konusunda Bilirkişi İncelemesi Yapılması Zorunluluğu

Avukat Dr. Tolga Ersoy | Ceza Hukuku | 28 Mart 2018

Ticari sırların açıklanması fiiline ne şekilde ceza verileceği, Türk Ceza Kanunu m. 239 hükmü ile düzenlenmiştir. Yasa maddesi “Ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması” başlığını taşımaktadır. Madde hükmü uyarınca, sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vakıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişinin, şikayet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağına, aynı şekilde ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi halinde de, bu kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağına hükmedilmiştir.

Bu bağlamda ticari sır ne şekilde tanımlanacaktır? Neler ticari sırdır, neler ticari sır değildir?

Kanun’un gerekçesinde, bir bilgi ve belgenin ticari sır teşkil edip etmeyeceği hususunun, konuya ilişkin ölçütler göz önünde bulundurularak hâkim tarafından belirleneceği ifade edilmiştir.

Bu kapsamda, Yargıtay yaklaşımının da dikkate alınması zaruridir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2014/7809 E. 2017/118 K. sayılı 12.10.2015 tarihli kararında, kopyalanan kayıtlarda yer alan bilgilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olup olmadığı hususlarında konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınması ve akabinde hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği ifade edilmiştir.

Hükme konu maddi vakıada; suç tarihinde, katılan şirket bünyesinde mühendis olarak çalışmakta olan sanığın, şirketin ana bilgisayara güvenlik sistemini devre dışı bırakıp uzaktan girerek kendi bilgisayarına veri transferi yaptığı ve 2490 adet dosyayı şifreleyerek ZIP formatında harici belleğe kopyalayıp yeni işe başladığı firmanın ana bilgisayarına aktarılmıştır. Ancak sanık ve müdafii, kopyalandığı iddia edilen verilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmedikleri yönünde savunma yapmışlardır. Katılan ise bu verilerin ticari sır olduğunu beyan etmiştir.

Ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçuyla birlikte, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu da işlendiği anlaşılmaktadır.

Yerel Mahkemece, Ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması ile sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasında eylemin bir bütün olarak TCK’nın 239. maddesindeki ticarî sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması suçunu oluşturduğu kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi, dosya arasında mevcut kayıtların teknik bilgi ve tecrübeyi gerektiren konulara ilişkin olduğu nazara alınarak; kopyalanan kayıtlarda yer alan bilgilerin ticari sır veya müşteri sırrı niteliğinde olup olmadığı hususlarında konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğine hükmederek Yerel Mahkeme kararını bozmuştur.

Dolayısıyla, işbu emsal içtihatta da belirtildiği üzere, ticari sırrın kapsamı ve değerlendirilmesi teknik bilgi ve tecrübeyi gerektiren konulara ilişkin olup, bu sırrın açıklanması nedeniyle yapılacak yargılamada, açıklanan hususun ticari sır olup olmadığı konusunda Bilirkişi İncelemesi yapılması zorunluluğu hasıl olmaktadır.

İncelenen içtihadın ceza muhakemesi hukuku bakımından taşıdığı anlam, bilirkişilik kurumunun sınırlarıyla yakından ilgilidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 63. maddesi uyarınca bilirkişiye ancak çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde başvurulabilir; buna karşılık hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Ticari sır meselesinde Yargıtay’ın bilirkişi incelemesini zorunlu görmesi, tam da bilginin niteliğinin belirlenmesinin sektörel ve teknik bir değerlendirme gerektirmesinden kaynaklanmaktadır.

Bununla birlikte bilirkişinin görev alanının aşılmaması gerekir. Bilirkişi, incelediği verinin sektörel bağlamda gizli tutulan, ekonomik değer taşıyan ve rakiplerce kolaylıkla elde edilemeyecek bir bilgi olup olmadığını teknik olarak ortaya koyabilir; ancak fiilin suç teşkil edip etmediği, sanığın kastının bulunup bulunmadığı veya eylemin hangi maddeye uyduğu hususlarında görüş bildiremez. Raporda bu tür hukuki nitelendirmeler yer alıyorsa, ilgili kısımların hükme esas alınamayacağı gerekçeli biçimde ileri sürülmelidir.

Savunma tarafının elindeki en etkili araçlardan biri, CMK m.67/6 uyarınca uzman görüşü alınmasıdır. Bu hüküm uyarınca şüpheli, sanık, müdafi, katılan ve vekil; yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporu hakkında kendi seçtikleri uzmandan bilimsel mütalaa alabilir. Bilgi güvenliği, veri tabanı mimarisi veya ilgili sektörün ticari pratikleri konusunda alınacak bir uzman görüşü, mahkemenin tek bir teknik değerlendirmeye bağlı kalmasını engelleyerek yeni inceleme talebini güçlendirir.

Bu tür dosyaların hemen tamamında delil, dijital materyal niteliğindedir. Bu nedenle CMK m.134 usulüne uygunluk denetimi ayrı ve öncelikli bir savunma başlığı oluşturur. Anılan hüküm uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemleri ancak hâkim kararıyla ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde yapılabilir. İşlem sırasında sistemdeki verilerin yedeklenmesi, istenmesi hâlinde bu yedekten bir kopyanın ilgiliye verilmesi ve imaj alınırken hash (özet) değerinin hesaplanarak tutanağa geçirilmesi gerekir.

Hash değeri bulunmayan veya doğrulanamayan, el koyma ile inceleme arasındaki muhafaza zinciri belgelenmemiş dijital deliller bakımından güvenilirlik itirazı ileri sürülebilir. Zira bu güvenceler sağlanmadığında, incelemeye konu verinin el koyma anındaki hâliyle aynı olduğu teknik olarak ortaya konulamaz. Anayasa m.38/6 ve CMK m.217/2 uyarınca hukuka aykırı elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı gözetildiğinde, bu itirazın süresinde ve gerekçeli biçimde yapılması büyük önem taşır.

Dosyada birden fazla suç tipinin bir arada bulunması hâlinde içtima değerlendirmesi de titizlikle yapılmalıdır. İncelenen olayda olduğu gibi, bilişim sistemine hukuka aykırı erişim (TCK m.243) veya sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme ya da değiştirme (TCK m.244) fiilleriyle ticari sırrın açıklanması suçunun birlikte gündeme gelmesi mümkündür. Eylemin tek bir fiil olarak mı yoksa ayrı ayrı suçlar olarak mı değerlendirileceği; TCK m.44 fikri içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı, sonuç ceza bakımından belirleyici olacaktır.

Suçun şikâyete tabi olması da ayrıca gözetilmelidir. TCK m.239 kapsamındaki fiillerin soruşturulması ve kovuşturulması kural olarak şikâyete bağlı olup, şikâyet süresi fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren altı aydır. Bu sürenin geçirilmesi hâlinde şikâyet hakkı düşer. Buna karşılık maddenin dördüncü fıkrası uyarınca, bilgi veya belgelerin yabancı bir ülkedeki kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi hâlinde ceza üçte bir oranında artırılır ve bu hâlde şikâyet koşulu aranmaz.

İspat yükü bakımından ise, katılan tarafın yalnızca bilginin kendisi açısından değerli olduğunu beyan etmesi yeterli değildir. Bilginin sır niteliği taşıdığının ortaya konulabilmesi için, işletmenin bu bilgiyi gizli tutmaya yönelik somut tedbirler aldığının (erişim yetkilendirmesi, gizlilik taahhütnameleri, şifreleme, sınıflandırma politikaları) belgelenmesi beklenir. Bu tedbirlerin hiç alınmamış olması, bilginin sır vasfını tartışmaya açan güçlü bir savunma argümanı teşkil eder.

Netice itibariyle bu suç tipinde yargılamanın seyri, büyük ölçüde bilirkişi incelemesinin kapsamına ve usulüne bağlıdır. Bilirkişinin görev alanının denetlenmesi, uzman görüşüyle karşı değerlendirme sunulması, dijital delilin CMK m.134 çerçevesinde hukuka uygunluğunun sorgulanması, içtima kurallarının doğru uygulanması ve şikâyet süresinin denetlenmesi; hem sanık hem katılan bakımından sonucu belirleyen teknik başlıklardır.