Dolandırıcılık Suçunda Mağdurun Zararının Giderilmesinin İndirim Sebebi Yapılma Koşulları Hakkında Yargıtay Yaklaşımının Değerlendirilmesi

Avukat Dr. Tolga Ersoy | Ceza Hukuku | 18 Mayıs 2011

Dolandırıcılık suçunda mağdurun zararının giderilmesi ne ölçüde indirim sebebi olacaktır? Eğer mağdur ödemeyi kabul etmezse depo kararı verilecek midir?

Bu hususta, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/15-735 E. 2016/55 K. sayılı 9.2.2016 tarihli ilamı, izlenmesi gereken yolu göstermektedir. Şöyle ki; karara konu uyuşmazlık; dolandırıcılık suçundan mağdurların uğradıkları zararı kısmen gideren ve geri kalanını da karşılamak isteyen sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından mahkemece bir ödeme noktası belirlenerek zararı gidermek üzere imkan tanınması amacıyla Özel Dairece hükmün bozulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Bilindiği üzere, TCK m. 168/4 uyarınca, kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranmaktadır. Ancak zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi yahut giderilmek istenmesi halinde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/15-735 E. 2016/55 K. sayılı 9.2.2016 tarihli ilamında, mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesi olgusunun sanık aleyhine yorumlanmaması ve mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulması gerektiğine hükmedilmiştir.

“Yerel mahkemece zararın miktarının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanığa zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir“ (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/15-735 E. 2016/55 K. sayılı 9.2.2016 tarihli ilamı).

Dolayısıyla, sürmekte olan dolandırıcılık davalarında, şayet sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayı istemesi halinde, işbu karara atıfla ödeme noktası tayini talep edilmesi gerekecektir. Katılanın rıza göstermemesi durumunda dahi, bu yöndeki talebin içtihatla desteklenmesi halinde Mahkemece dikkate alınacaktır. Talebin kabul görmemesi neticesinde daha ağır ceza tayininde ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun işbu kararına atıfla temyiz edildiğinde, kararın içtihatla gösterilen usule aykırı verilmesi nedeniyle bozulabilmesi de kuvvetle muhtemeldir.

Meselenin daha iyi kavranabilmesi için, öncelikle etkin pişmanlık kurumunun malvarlığına karşı suçlar bakımından öngörülen genel çerçevesinin hatırlanması yerinde olacaktır. Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesi; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçlarında, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde cezada indirim yapılacağını hükme bağlamıştır. İndirim oranı, pişmanlığın gösterildiği zamana göre kademelendirilmiştir: kovuşturma başlamadan önce gösterilen etkin pişmanlıkta ceza üçte ikisine kadar, kovuşturma başladıktan sonra ancak hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde ise yarısına kadar indirilir.

Bu kademelendirme, kurumun ceza politikası bakımından taşıdığı işlevi de açıklamaktadır. Kanun koyucu, mağdurun uğradığı zararın bir an önce giderilmesini teşvik etmekte; failin pişmanlığını ne kadar erken ortaya koyarsa o ölçüde lehine sonuç doğacağını öngörmektedir. Dolayısıyla dolandırıcılık dosyalarında savunmanın en erken aşamada yapması gereken değerlendirmelerden biri, zararın giderilmesinin fiilen mümkün olup olmadığı ve mümkünse hangi aşamada gerçekleştirileceğidir. Soruşturma evresinde yapılacak bir ödeme ile kovuşturma evresinde yapılacak ödeme arasındaki fark, sonuç ceza bakımından yıllarla ifade edilebilecek bir farklılık doğurabilmektedir.

Uygulamada tartışma yaratan hususlardan biri, zararın kapsamının nasıl belirleneceğidir. Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımına göre, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması bakımından esas alınacak olan, suçun konusunu oluşturan ve mağdurun malvarlığında fiilen meydana gelen maddi zarardır. Manevi zarar, yoksun kalınan kâr veya mağdurun sonradan uğradığı dolaylı kayıplar bu hesaba dâhil edilmez. Buna karşılık zararın güncel değerinin tespiti gerektiğinde, aradan geçen süre ve ekonomik koşullar gözetilerek bir değerlendirme yapılması gerekebilir. Zarar miktarının taraflar arasında ihtilaflı olması hâlinde, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak miktarın kesin biçimde belirlenmesi ve ancak bundan sonra ödeme noktası tayin edilmesi isabetli olacaktır.

Kararda vurgulanan ödeme noktası tayini uygulaması, esasen mağdurun rızasının bulunmadığı hâllerde failin etkin pişmanlıktan yararlanma imkânının fiilen ortadan kalkmasını önlemeye yöneliktir. Zira aksi bir kabul, mağdurun tek taraflı iradesiyle kanunun öngördüğü bir indirim sebebinin işlevsiz kılınması sonucunu doğururdu. Bu yönüyle söz konusu içtihat, kanunilik ilkesi ve cezanın bireyselleştirilmesi bakımından önemli bir güvence teşkil etmektedir. Uygulamada mahkemeler, belirlenen miktarın mahkeme veznesine yahut ilgili banka hesabına depo edilmesi suretiyle bu imkânı sağlamakta; ödemenin gerçekleşmesi hâlinde TCK m.168 hükümlerini tatbik etmektedir.

Kısmi ödeme hâlinde ise rejim farklıdır. TCK m.168/4 uyarınca, kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi mağdurun rızasına bağlıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken incelik şudur: Failin zararın tamamını gidermek istemesine rağmen mağdurun kabul etmemesi hâlinde, ortada hukuken bir “kısmi ödeme” bulunmamaktadır; fail tam ifa iradesini ortaya koymuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun anılan kararı da tam olarak bu ayrıma dayanmakta ve mağdurun kabul etmemesi olgusunun sanık aleyhine yorumlanamayacağını ortaya koymaktadır.

Birden fazla mağdurun bulunduğu dosyalarda değerlendirme her mağdur bakımından ayrı ayrı yapılmalıdır. Zincirleme biçimde işlenen dolandırıcılık fiillerinde, failin yalnızca bir kısım mağdurun zararını gidermesi hâlinde, etkin pişmanlık hükümlerinin hangi ölçüde uygulanacağı somut olayın koşullarına göre belirlenir. Bu hâlde savunmanın, hangi mağdur bakımından hangi miktarın ödendiğini belgeleriyle birlikte ve tasnif edilmiş biçimde dosyaya sunması; ödemelerin hangi tarihte ve hangi yargılama aşamasında gerçekleştiğini açıkça göstermesi gerekir.

Nitelikli dolandırıcılık (TCK m.158) bakımından da etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir; zira TCK m.168 dolandırıcılık suçunu bütün görünüm biçimleriyle kapsamaktadır. Bununla birlikte nitelikli hâllerde temel cezanın yüksekliği nedeniyle, indirim sonrası ortaya çıkan cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme sınırlarının altına inip inmediği ayrıca hesaplanmalıdır. Uygulamada bu hesabın hükümden önce yapılarak mahkemeye sunulması, talebin somutlaşmasını ve değerlendirilmesini kolaylaştırmaktadır.

Etkin pişmanlık kurumunun uzlaştırma ile karıştırılmaması da önem taşır. Dolandırıcılık suçunun temel şekli CMK m.253 uyarınca uzlaştırma kapsamında değerlendirilebilmekte olup, uzlaşmanın sağlanması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına veya davanın düşmesine karar verilir. Etkin pişmanlık ise davayı sona erdirmez; yalnızca cezada indirim sağlar. Dolayısıyla somut dosyada öncelikle uzlaştırma yolunun işletilip işletilmediği denetlenmeli, bu yolun kapalı olduğu hâllerde etkin pişmanlık stratejisi kurgulanmalıdır.

Netice itibariyle, dolandırıcılık dosyalarında zararın giderilmesi yalnızca bir ödeme işlemi değil; zamanlaması, kapsamı ve usulü itibarıyla planlanması gereken teknik bir savunma faaliyetidir. Zarar miktarının doğru tespiti, ödeme noktası tayini talebinin içtihat gösterilerek ve süresinde ileri sürülmesi, mağdurun rızasının bulunmadığı hâllerde bu hususun tutanağa geçirilmesi ve talebin reddi hâlinde kanun yolunda anılan Ceza Genel Kurulu kararına dayanılması, sonuç cezayı doğrudan belirleyen unsurlardır. Bu nedenle sürecin baştan itibaren alanında tecrübeli bir ceza avukatının hukuki desteğiyle yürütülmesinde fayda bulunmaktadır.