Dolandırıcılık Suçu Bağlamında Verilecek Cezalarda İndirim Nedenlerinin Dikkate Alınmasına Dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu Yaklaşımı

Avukat Dr. Tolga Ersoy | Ceza Hukuku | 18 Mayıs 2011

Dolandırıcılık suçunun maddi vakıada sabit görüldüğü hallerde, Mahkemeler takdiri indirimi nasıl ve neye göre yapacaktır? Yargılama neticesinde verilen kararda indirim yapılmamış olması ve üst sınırdan ceza verilmesi her durumda hukuka ve yasaya uygun mudur?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yakın tarihli bir içtihadı, bu konudaki tartışmaları sonlandırmış ve izlenecek yolu göstermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu‘nun 2010/11-205 E. 2010/258 K. Sayılı 14.12.2010 tarihli ilamına konu uyuşmazlık; dolandırıcılık suçunda 5237 sayılı TCY'de yer alan takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamış olmasına ilişkin gerekçenin kararda gösterilmemiş olmasının, hükmün bozulmasını gerektirir nitelikle bir hukuka aykırılık oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, cezanın belirlenmesi sırasında takdiri indirim nedenlerinin değerlendirilip değerlendirilmediği yönünde bir açıklamaya yer verilmeyerek, hükmün bu yönüyle gerekçesiz bırakılmasını hukuka aykırı bulmuştur.

O halde, bu suçtan dolayı yapılan yargılamalarda, muhakkak takdiri indirim nedenlerinin değerlendirilmesi, bu yönde bir açıklama yapılması gerekmektedir. İndirim yapılmamışsa dahi, bunun gerekçesi belirtilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 62 hükmü, takdiri indirim nedenlerini düzenlemekte olup, takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabileceği belirtilerek, takdiri indirim nedenlerinin kararda gösterileceğine hükmedilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, TCK m. 62. hükmünün uygulanmamış olmasına ilişkin gerekçenin kararda gösterilmemiş olmasının, hükmün bozulmasını gerektirir nitelikle bir hukuka aykırılık olarak değerlendirmiştir. İncelemeye konu mahkumiyet hükmünde, sanıklar hakkında uygulanma olanağı bulunan ve lehe olacağında kuşku bulunmayan işbu maddenin uygulanmadığı gibi, "uygulamama" gerekçesinin de gösterilmediği anlaşılmaktadır. İçtihat gerekçesinde, bütün suçların gerçekleştirilme şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi, faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri de birbirinin aynı olmadığı belirtilerek, fiil ile karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurulabilmesi ve cezanın bu suretle belirlenebilmesi bakımından hakime bazı hususları gözönünde bulundurma zorunluluğu getirildiği vurgulanmış, bu durumda hakimin TCK m. 61 hükmüne göre; işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı takdir ederken, "suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki"ni gözönünde bulunrması gerektiği belirtilmiştir. Zira fiil ve faillerdeki farklılıklar karşısında, cezanın bu yöntemle takdir edilmesi halinde dahi, yaptırımın tam olarak belirlendiğinden ve bireyselleştirildiğinden söz edilemeyeceğinden cihetle, cezanın gerek toplum, gerekse fail açısından etkili ve tatminkar olabilmesinin, yasal nedenler dışında da hakime takdir hakkının verilmesiyle mümkün olabileceği vurgulanmıştır.

Cezanın belirlenmesi sırasında TCK m. 62 hükmünün değerlendirilip değerlendirilmediği yönünde bir açıklamaya yer verilmeyerek, hükmün bu yönüyle gerekçesiz bırakılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu‘nca usule ve hukuka aykırı bulunmuştur.

İşbu içtihat, TCK m. 62 hükmüne atıf yapılmaksızın, indirim sebeplerinin değerlendirilmeksizin verilen kararların, bozma sebebi yapılacağını son derece sarih bir suretle ortaya koymaktadır.

Bu içtihadın dayandığı temel, gerekçeli karar hakkıdır. Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrası, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağını hükme bağlamıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34. maddesi bu yükümlülüğü tekrarlamakta; 230. maddesi ise hükmün gerekçesinde yer alması gereken hususları ayrıntılı biçimde saymaktadır. Anılan hüküm uyarınca mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, cezayı hafifletici veya ağırlaştırıcı hükümlerin uygulanma nedenlerinin gösterilmesi zorunludur.

Bu yükümlülüğün ihlali, CMK m.289/1-g uyarınca hukuka kesin aykırılık hâli teşkil eder. Anılan hükümde “Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi” kesin bozma sebepleri arasında sayılmıştır. Dolayısıyla takdiri indirim hükmünün uygulanmama gerekçesinin gösterilmemesi, esasa ilişkin tartışmaya girilmeksizin bozma sonucu doğurabilecek bir aykırılıktır. Bu yönüyle söz konusu Ceza Genel Kurulu kararı, kanun yolu dilekçelerinde doğrudan dayanılabilecek güçlü bir içtihat teşkil etmektedir.

Cezanın belirlenmesinde izlenmesi gereken sıra da ayrıca önem taşır. Mahkeme öncelikle TCK m.61 uyarınca temel cezayı, kanuni alt ve üst sınırlar arasında belirler; bu belirleme sırasında suçun işleniş biçimi, kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kusurunun ağırlığı ile güttüğü amaç ve saik gözetilir. Ardından varsa nitelikli hâller, teşebbüs, iştirak ve zincirleme suç hükümleri uygulanır; sonra kusuru azaltan hâller ile etkin pişmanlık değerlendirilir; en son aşamada ise TCK m.62 takdiri indirim gündeme gelir.

Bu sıranın bozulması veya bir aşamanın atlanması başlı başına hukuka aykırılık oluşturur. Uygulamada sıkça karşılaşılan bir hata, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine rağmen bunun gerekçesinin gösterilmemesidir. Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımına göre, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi hâlinde bunun hangi somut olgulara dayandığı kararda açıkça ortaya konulmalıdır; aksi hâlde hüküm gerekçe yönünden sakatlanır.

TCK m.61 ile m.62 arasındaki ayrımın da doğru kavranması gerekir. Her iki hüküm de benzer ölçütlere atıf yapıyor gibi görünse de işlevleri farklıdır: m.61, temel cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesine ilişkindir ve suça ilişkin olguları esas alır. m.62 ise belirlenen ceza üzerinden yapılacak, altıda bire kadar olan bir indirimi düzenler ve ağırlıklı olarak failin kişiliğine, geçmişine, sosyal ilişkilerine ve yargılama sürecindeki davranışlarına dayanır. Aynı olgunun her iki maddede de aleyhe kullanılması, çifte değerlendirme yasağına aykırılık oluşturur.

Takdiri indirim değerlendirmesinin somutlaştırılabilmesi için savunmanın dosyaya belge sunması isabetli olacaktır. Adli sicil kaydı, çalışma ve sosyal güvenlik kayıtları, sabit ikamet ve aile durumunu gösteren belgeler, bakmakla yükümlü olunan kişilere ilişkin kayıtlar, sağlık ve eğitim belgeleri ile zararın giderildiğine dair ödeme belgeleri; mahkemeye failin kişiliği hakkında somut bir tablo sunar. Uygulamada “sanığın duruşmadaki iyi hâli” şeklindeki kalıplaşmış ifadenin ötesine geçilebilmesi, ancak bu tür bir belgelendirmeyle mümkün olmaktadır.

Anayasa Mahkemesi içtihadı da bu alanda önemli bir dayanak sunmaktadır. AYM, gerekçeli karar hakkını Anayasa m.36 kapsamındaki adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak değerlendirmekte; derece mahkemelerinin, davanın sonucuna etkili olabilecek esaslı iddia ve savunmaları karşılamak zorunda olduğunu belirtmektedir. Mahkemelerin her iddiaya ayrıntılı cevap verme yükümlülüğü bulunmamakla birlikte, sonucu değiştirebilecek nitelikteki bir talebin sessizce geçilmesi ihlal doğurur.

Dolandırıcılık dosyaları bakımından bu değerlendirmenin özel bir önemi vardır. Zira TCK m.158 kapsamındaki nitelikli hâllerde temel ceza yüksek olduğundan, m.62 uyarınca yapılacak altıda birlik indirim; sonuç cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya erteleme sınırlarının altına inmesini sağlayabilir. Dolayısıyla takdiri indirim talebi, tek başına bir ceza indirimi talebi olmanın ötesinde, diğer kurumlardan yararlanmanın da kapısını aralayan bir işlev görmektedir.

Kanun yolu aşamasında bu itirazın nasıl kurgulanacağı da etkinliği belirler. Genel bir “karar gerekçesizdir” beyanı yeterli değildir; hangi talebin hangi dilekçe veya celse tutanağında ileri sürüldüğü, gerekçeli kararın hangi sayfasında bu talebe hiç değinilmediği veya soyut bir ifadeyle geçildiği tek tek gösterilmelidir. Bu somutlaştırma, denetim merciinin incelemesini doğrudan yönlendirmekte ve bozma ihtimalini artırmaktadır.

Netice itibariyle, takdiri indirim nedenlerinin değerlendirilmemesi veya değerlendirilmeme gerekçesinin gösterilmemesi, yalnızca bir usul eksikliği değil; kesin bozma sebebi teşkil eden bir hukuka aykırılıktır. Cezanın belirlenmesinde kanuni sıraya riayet edilmesi, alt sınırdan uzaklaşmanın gerekçelendirilmesi, çifte değerlendirme yasağının gözetilmesi ve takdiri indirim talebinin belgeyle desteklenmesi; hem ilk derece yargılamasında hem de kanun yolunda sonucu doğrudan etkileyen unsurlardır.