Delillerin Hukuka Aykırılığına İlişkin İtiraz

Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez” hükmünü içerir. CMK m.206/2-a ve m.217/2 de aynı yasağı tekrarlar. Bu kural, ceza muhakemesinde savunmanın en güçlü araçlarından biridir: Arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, teknik araçlarla izleme, gizli soruşturmacı görevlendirme ve dijital materyal incelemesi işlemlerindeki usul aykırılıkları süresinde ileri sürülerek ilgili delilin hükümden dışlanması sağlanabilir.

Ceza muhakemesi maddi gerçeği araştırır; ancak bu araştırma her yolla yapılamaz. Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2 birlikte değerlendirildiğinde, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin hükme esas alınması mutlak biçimde yasaklanmıştır. Türk hukukunda bu yasak, bazı hukuk sistemlerindeki gibi “ölçülülük testi”ne tabi tutulmamış; kanun koyucu açık bir dışlama kuralı benimsemiştir. Bu yönüyle düzenleme, savunma bakımından son derece güçlü bir zemin sunar.

Arama işlemi, itirazların en sık yoğunlaştığı alandır. CMK m.116 ve devamı uyarınca arama, kural olarak hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, savcıya ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle yapılabilir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, kolluk amirinin emriyle yapılamaz; hâkim kararı veya savcı emri zorunludur. Arama kararının bulunmaması, kararın kapsamının aşılması, kararda aranacak yerin ve aranan şeyin yeterince belirlenmemiş olması başlıca aykırılık hâlleridir.

Aramada usule ilişkin güvenceler de denetlenmelidir. CMK m.119/4 uyarınca cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilerin gerçekten hazır bulunup bulunmadığı, tutanağı imzalayanların kimliği ve aramanın gece vakti yapılıp yapılmadığı (CMK m.118) ayrı ayrı incelenmelidir. Bu güvencelerin ihlali, elde edilen delilin dışlanması sonucunu doğurur.

El koyma bakımından CMK m.127 belirleyicidir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur; hâkim kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkar. Bu sürelere riayet edilip edilmediği tutanaklar üzerinden titizlikle denetlenmelidir. Sürelerin aşılması hâlinde el konulan eşya üzerinden elde edilen bulgular hukuka aykırı delil niteliği kazanır.

İletişimin Denetlenmesi (CMK m.135) bakımından üç temel şart aranır: suçun maddede sayılan katalog suçlardan biri olması, suçun işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması. Bu üç şarttan birinin dahi karşılanmaması, tedbiri ve ondan elde edilen tüm bulguları hukuka aykırı hâle getirir. Ayrıca kararın süresi ve uzatma sayısı bakımından kanuni sınırlara uyulup uyulmadığı denetlenmelidir.

CMK m.135’in son fıkrası ayrıca önemlidir: Maddede belirtilen suçlarla bağlantılı olarak yapılan dinlemede, tesadüfen elde edilen ve yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak katalog suçlardan birine ilişkin bulgular delil olarak kullanılabilir; ancak katalog dışı bir suça ilişkin tesadüfi bulgular delil olarak kullanılamaz. Bu ayrım, uygulamada sıkça gözden kaçan ve güçlü savunma imkânı sunan bir noktadır.

Teknik Araçlarla İzleme (CMK m.140) ve Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi (CMK m.139) bakımından da benzer şartlar aranır. Gizli soruşturmacının faaliyeti bakımından özellikle dikkat edilmesi gereken husus, görevlendirilen kişinin suç işleyemeyeceği ve failin suç işlemesine yönelik azmettirici davranışlarda bulunamayacağıdır. Bu sınırın aşılması hâlinde elde edilen delil hukuka aykırı hâle gelir ve ayrıca suça azmettirme sorumluluğu gündeme gelebilir.

Dijital materyal incelemesi (CMK m.134) günümüzde en sık tartışılan alandır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemleri ancak hâkim kararıyla ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde yapılabilir. İşlem sırasında sistemdeki tüm verilerin yedeklenmesi, istenmesi hâlinde bu yedekten bir kopyanın ilgiliye verilmesi ve imaj alma sırasında hash (özet) değerinin hesaplanarak tutanağa geçirilmesi gerekir. Hash değeri bulunmayan veya doğrulanamayan dijital delil, bütünlüğü ispatlanamadığı için güvenilirlik itirazına açıktır.

İtirazın zamanlaması ve biçimi de sonucu etkiler. Hukuka aykırılık iddiası, delilin dosyaya girdiği veya öğrenildiği aşamada, gerekçeli ve yazılı biçimde ileri sürülmeli; duruşmada sözlü olarak ileri sürülüyorsa mutlaka tutanağa geçirilmelidir. CMK m.217/2’ye dayalı dışlama talebi açıkça formüle edilmeli ve hangi işlemin hangi kanun maddesine aykırı olduğu tek tek gösterilmelidir. Genel ve soyut bir “deliller hukuka aykırıdır” beyanı, mahkemeyi değerlendirmeye zorlayacak nitelikte sayılmaz.

Hukuka aykırı delilin zehirli ağacın meyvesi boyutu da tartışılmalıdır. Hukuka aykırı bir aramada ele geçirilen bir belgeye dayanılarak elde edilen ikincil deliller bakımından da dışlama talebinde bulunulması gerekir. Yargıtay uygulaması bu konuda bütünüyle yeknesak olmasa da, ilk işlemdeki aykırılığın sonraki delilleri de sakatladığı yönündeki kararlar savunma lehine güçlü bir dayanak teşkil eder.

Netice itibariyle delil hukuku itirazları, esasa ilişkin savunmadan önce gelen ve çoğu zaman dosyanın sonucunu tek başına belirleyen bir alandır. Arama, el koyma, dinleme ve dijital inceleme işlemlerine ilişkin tutanakların tarih, saat, imza ve karar numarası düzeyinde tek tek denetlenmesi; aykırılıkların kanun maddesi gösterilerek ve süresinde ileri sürülmesi gerekir. Bu teknik denetimin yapılabilmesi için sürecin ceza usul hukukuna hâkim bir avukat tarafından yürütülmesi zorunludur.