Sağlık İş Hukuku yönünden, Radyoloji bölümlerinde çalışan personelin fazla mesai uygulaması incelenirken, özel düzenlemelerin dikkate alınması zaruridir.
3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom Ve Elektrikle Tedavi Ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un Resmi Gazete neşir tarihi 28/04/1937 olup, işbu kanuna dayanarak, Bakanlar Kurulunun 2/10857 sayı 27.04.1939 tarihli Kararnamesi ile yürürlüğe konulan, 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazete'de neşredilen Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname, bu alandaki fazla mesai çalışmasının sınırlarını belirlemekteydi.
Nizamname’nin 21. maddesi hükmü, "Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır" şeklindedir.
Keza Nizamname’nin 24. maddesi hükmü de, "Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapılması mecburidir" şeklindedir.
Bu hüküm ile, radyoloji bölümünde yapılacak fazla mesainin üst sınırı belirlenmiştir.
Bu nizamname hükümlerinin ihlali, personelin sağlığını riske atacağından uygulamada mutlak suretle dikkate alınmalıdır.
Nizamname hükümleri halen yürürlüktedir. Ancak, bu alanda haftalık çalışma saati yeni değişiklikle arttırılmıştır. Şöyle ki; 30.01.2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de neşredilen, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle, 3153 sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmü, “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.” şeklindedir.
Geçiş sürecindeki bir ihtilafı değerlendiren bir Yargıtay içtihadı, 30.10.2010 tarihini bir tür milat kabul etmiş, bu tarihten önceki kısmı eski mevzuata göre, bu tarihten sonraki kısmı kanuna eklenen ek madde hükmüne göre değerlendirmiştir:
“…Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu genel açıklamalardan sonra belirtmek gerekir ki, 06.05.1939 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamemin 21. maddesinde, tüzük kapsamında çalışan kişilerin günlük çalışma süresinin beş saat olduğu, ayrıca haftada beş buçuk gün çalışılabileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte, Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un, 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren ek birinci maddesine göre de “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir”. İnceleme konusu davada, mahkemece, fazla mesai ücreti isteminin reddine karar verilmiş ise dc, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Somut olayda, dosya kapsamı, iş sözleşmesi ve şahit beyanları karşısında, davacının haftalık toplam çalışma süresinin kırkiki saat olduğu sabittir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, mahkemece, 30.01.2010 tarihine kadar günlük beş saat üzerinden haftada beş buçuk gün çalışılabileceği, belirtilen tarihten sonra ise haftalık çalışma süresinin otuzbeş saat olduğu kabul edilerek fazla mesai ücretinin belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2013/27399 E. 2014/35490 K. Sayılı 15.12.2014 tarihi ilamı).
Bir diğer içtihatta da benzer yaklaşım görülmektedir:
“Davacı işçinin 3153 Sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 6.5.1939 tarihli 42013 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. 30.1.2010 tarihli ve 27478 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle, 3153 Sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde ‘İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır. Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak 08-18 arası 10 saatten bir saat ara dinlenme düşülmesi sonucu haftalık 45 saat çalışma yapıldığı haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çalışma yapıldığı belirtilerek davacının haftalık 47 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar haftalık 22 saat ve bu tarih sonrası 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yapılması ve mahkemece hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Dosya içeriğne göre tanıklar mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu belirtmiştir. Arızi çalışmalar genelleştirilemez. Bu sebeple davacının haftalık 45 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar 20 saat ve 30.1.2010 tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yaptığınını kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/33903 E. 2016/18051 K. sayılı 16.6.2016 tarihli ilamı).
Oldukça yakın tarihli bir Yargıtay kararı da, bu konuda yol gösterici mahiyettedir:
“Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak 3153 Sayılı Radyoloji, Radyum ve Elektrikle tedavi müesseseleri hakkında kanun ile bu kanuna istinaden düzenlenen nizamnamenin 21. Maddesine göre, radyasyona maruz kalan personelin günlük çalışma saatinin 5 saati aşamayacağının düzenlendiği, ücret pusulalarında davacıya fazla mesai ödemesinin yapılmadığı, ancak prim ödemesi yapıldığı, Temmuz 2007 tarihinden Ağustos 2009 tarihine kadar toplam 8587 TL prim ödemesi yapıldığı, ancak davalı tarafından ödeme miktarı 8102 TL olarak belirtildiği, davacının yasal haftalık 45 saati aşan 30 saatlik çalışmasından kalan 15 saatlik fazla mesaisine karşılık hesaplanan miktardan yapılan prim ödemelerinin mahsubu ile % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. (...) Fazla mesai kural olarak 4857 Sayılı İş Kanunu'na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. İşçinin fazla mesai yapması halinde ödenen primin fazla mesai ücretini de kapsadığı ve bu sebeple mahsubu gerektiği gerekçesi isabetli değildir. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken %150 zamlı hesap yapılması hatalıdır.Ancak davacı avukatı 9.7.2012 tarihli ilk hesap raporuna itiraz etmediğini açıkça bildirdiğinden fazla çalışma haftalık 14 saat ile sınırlı kabul edilmelidir. Ancak bakılan hasta sayısınca prim verildiğinden öncelikle hiçbir mahsup yapılmadan haftalık 14 saatlik fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek prim sebebiyle fazla çalışmanın zamsız kısmı ödendiğinden haftalık 14 saatlik fazla çalışma sadece %50 zamlı olarak hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile haftalık 15 saatlik fazla çalışmanın 1,5 kat üzerinden hesaplanarak bu miktardan ödenen primlerin mahsubu bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/37229 E. 2016/8578 K. sayılı 6.4.2016 tarihli ilamı).
Kanaatimizce, yeni düzenleme radyoloji personelinin çalışma saatini arttırarak, sağlıklarını riske atmaktadır. Otuzlu yılların düzenlemesinin radyoloji personeli lehine olduğu görülmektedir. Bu değişikliğin ardındaki zaruretin, sağlık sektöründeki personel ihtiyacı olduğu görüş ve kanaati hasıl olmuştur. Ancak, konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulmaksızın yapılan işbu düzenleme, uzun vadede birçok meslek hastalığına ve bu temelde tazminat davalarına sebebiyet verecek bir çalışma öngörmektedir. Bu bölümlerde dönüşümlü olarak çalışılması gerekirken ve sağlık kurumlarının yeterli sayıda personel istihdam etmeleri gerekirken, sınırlı personele fazla işyükü yığılması ve bu suretle sağlıklarının tehlikeye atılması kabul edilebilir değildir. Dolayısıyla, bu alanda belirlenen çalışma saatinin üzerinde fazla mesai talep edilmesi de, iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye atacak nitelikte olduğundan, radyoloji personelinin bu talebi reddetme hakkının da yasal dayanakları mevcuttur. Ancak buna rağmen fazla mesai yapılmışsa, yukarıda sunulan içtihatta da belirtildiği üzere, yüzde elli zamlı şekilde talep edilebilecektir.
