BİZE ULAŞIN
Bizimle görüşmek istediğiniz hukuki konular hakkında iletişime geçebilirsiniz.
AVUKAT TOLGA ERSOY
Hobyar Mh. Ankara Cd. No:31
Hoşağası İşhanı Kat:2 No:307
Sirkeci-Fatih/İSTANBUL
Hoşağası İşhanı Kat:2 No:307
Sirkeci-Fatih/İSTANBUL
Sağlık İş Hukuku yönünden, Radyoloji bölümlerinde çalışan personelin fazla mesai uygulaması incelenirken, özel düzenlemelerin dikkate alınması zaruridir.
3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom Ve Elektrikle Tedavi Ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un Resmi Gazete neşir tarihi 28/04/1937 olup, işbu kanuna dayanarak, Bakanlar Kurulunun 2/10857 sayı 27.04.1939 tarihli Kararnamesi ile yürürlüğe konulan, 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazete'de neşredilen Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname, bu alandaki fazla mesai çalışmasının sınırlarını belirlemekteydi.
Nizamname’nin 21. maddesi hükmü, "Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır" şeklindedir.
Keza Nizamname’nin 24. maddesi hükmü de, "Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapılması mecburidir" şeklindedir.
Bu hüküm ile, radyoloji bölümünde yapılacak fazla mesainin üst sınırı belirlenmiştir.
Bu nizamname hükümlerinin ihlali, personelin sağlığını riske atacağından uygulamada mutlak suretle dikkate alınmalıdır.
Nizamname hükümleri halen yürürlüktedir. Ancak, bu alanda haftalık çalışma saati yeni değişiklikle arttırılmıştır. Şöyle ki; 30.01.2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de neşredilen, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle, 3153 sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmü, “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.” şeklindedir.
Geçiş sürecindeki bir ihtilafı değerlendiren bir Yargıtay içtihadı, 30.10.2010 tarihini bir tür milat kabul etmiş, bu tarihten önceki kısmı eski mevzuata göre, bu tarihten sonraki kısmı kanuna eklenen ek madde hükmüne göre değerlendirmiştir:
“…Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu genel açıklamalardan sonra belirtmek gerekir ki, 06.05.1939 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamemin 21. maddesinde, tüzük kapsamında çalışan kişilerin günlük çalışma süresinin beş saat olduğu, ayrıca haftada beş buçuk gün çalışılabileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte, Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un, 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren ek birinci maddesine göre de “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir”. İnceleme konusu davada, mahkemece, fazla mesai ücreti isteminin reddine karar verilmiş ise dc, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Somut olayda, dosya kapsamı, iş sözleşmesi ve şahit beyanları karşısında, davacının haftalık toplam çalışma süresinin kırkiki saat olduğu sabittir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, mahkemece, 30.01.2010 tarihine kadar günlük beş saat üzerinden haftada beş buçuk gün çalışılabileceği, belirtilen tarihten sonra ise haftalık çalışma süresinin otuzbeş saat olduğu kabul edilerek fazla mesai ücretinin belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2013/27399 E. 2014/35490 K. Sayılı 15.12.2014 tarihi ilamı).
Bir diğer içtihatta da benzer yaklaşım görülmektedir:
“Davacı işçinin 3153 Sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 6.5.1939 tarihli 42013 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. 30.1.2010 tarihli ve 27478 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle, 3153 Sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde ‘İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır. Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak 08-18 arası 10 saatten bir saat ara dinlenme düşülmesi sonucu haftalık 45 saat çalışma yapıldığı haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çalışma yapıldığı belirtilerek davacının haftalık 47 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar haftalık 22 saat ve bu tarih sonrası 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yapılması ve mahkemece hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Dosya içeriğne göre tanıklar mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu belirtmiştir. Arızi çalışmalar genelleştirilemez. Bu sebeple davacının haftalık 45 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar 20 saat ve 30.1.2010 tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yaptığınını kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/33903 E. 2016/18051 K. sayılı 16.6.2016 tarihli ilamı).
Oldukça yakın tarihli bir Yargıtay kararı da, bu konuda yol gösterici mahiyettedir:
“Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak 3153 Sayılı Radyoloji, Radyum ve Elektrikle tedavi müesseseleri hakkında kanun ile bu kanuna istinaden düzenlenen nizamnamenin 21. Maddesine göre, radyasyona maruz kalan personelin günlük çalışma saatinin 5 saati aşamayacağının düzenlendiği, ücret pusulalarında davacıya fazla mesai ödemesinin yapılmadığı, ancak prim ödemesi yapıldığı, Temmuz 2007 tarihinden Ağustos 2009 tarihine kadar toplam 8587 TL prim ödemesi yapıldığı, ancak davalı tarafından ödeme miktarı 8102 TL olarak belirtildiği, davacının yasal haftalık 45 saati aşan 30 saatlik çalışmasından kalan 15 saatlik fazla mesaisine karşılık hesaplanan miktardan yapılan prim ödemelerinin mahsubu ile % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. (...) Fazla mesai kural olarak 4857 Sayılı İş Kanunu'na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. İşçinin fazla mesai yapması halinde ödenen primin fazla mesai ücretini de kapsadığı ve bu sebeple mahsubu gerektiği gerekçesi isabetli değildir. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken %150 zamlı hesap yapılması hatalıdır.Ancak davacı avukatı 9.7.2012 tarihli ilk hesap raporuna itiraz etmediğini açıkça bildirdiğinden fazla çalışma haftalık 14 saat ile sınırlı kabul edilmelidir. Ancak bakılan hasta sayısınca prim verildiğinden öncelikle hiçbir mahsup yapılmadan haftalık 14 saatlik fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek prim sebebiyle fazla çalışmanın zamsız kısmı ödendiğinden haftalık 14 saatlik fazla çalışma sadece %50 zamlı olarak hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile haftalık 15 saatlik fazla çalışmanın 1,5 kat üzerinden hesaplanarak bu miktardan ödenen primlerin mahsubu bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/37229 E. 2016/8578 K. sayılı 6.4.2016 tarihli ilamı).
Kanaatimizce, yeni düzenleme radyoloji personelinin çalışma saatini arttırarak, sağlıklarını riske atmaktadır. Otuzlu yılların düzenlemesinin radyoloji personeli lehine olduğu görülmektedir. Bu değişikliğin ardındaki zaruretin, sağlık sektöründeki personel ihtiyacı olduğu görüş ve kanaati hasıl olmuştur. Ancak, konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulmaksızın yapılan işbu düzenleme, uzun vadede birçok meslek hastalığına ve bu temelde tazminat davalarına sebebiyet verecek bir çalışma öngörmektedir. Bu bölümlerde dönüşümlü olarak çalışılması gerekirken ve sağlık kurumlarının yeterli sayıda personel istihdam etmeleri gerekirken, sınırlı personele fazla işyükü yığılması ve bu suretle sağlıklarının tehlikeye atılması kabul edilebilir değildir. Dolayısıyla, bu alanda belirlenen çalışma saatinin üzerinde fazla mesai talep edilmesi de, iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye atacak nitelikte olduğundan, radyoloji personelinin bu talebi reddetme hakkının da yasal dayanakları mevcuttur. Ancak buna rağmen fazla mesai yapılmışsa, yukarıda sunulan içtihatta da belirtildiği üzere, yüzde elli zamlı şekilde talep edilebilecektir.
Hava İş Hukuku alanında, dava dosyalarında sıklıkla görülen bir konu, Havayolu firması çalışanı olan pilot ve kabin memurları için Havayolu firmalarınca açılan haksız ve hukuka aykırı disiplin soruşturmaları ve bu soruşturmaların neticelerinin pilot ve kabin memurlarının iş akitlerinin feshine dayanak gösterilmesi olgusudur.
Havayolu firmaları çalışanları, kural olarak İş Kanunu kapsamı dışında olmalarına rağmen, sendikal teşkilatlanma olan havayolu firması eğer Toplu İş Sözleşmesi akdetmiş ve bu sözleşme maddesinde fesih durumunda İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmişse, bu kapsamdaki pilot ve kabin memurlarının işe iade gibi yasal güvenceleri mevcuttur. Bu kapsam dışında kalan firmalarda ise Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. Her iki durumda da, havayolu çalışanlarının haksız fesih karşısında izleyebileceği farklı yasal yollar mevcuttur.
Ancak açılacak olan davalarda, havayolu çalışanı pilot ve kabin memurlarını en çok zora düşüren olgu, disiplin süreçlerine karşı verdikleri zayıf ve kendini haksız çıkarabilecek şekildeki savunmalardır. Burada, havayolu çalışanlarına ağır mobbing uygulandığı da görülmekte, hatta bazı durumlarda savunmasına yazması geren hususlar dahi amirlerince personele dikte edilebilmektedir.
Bu noktada, disiplin savunmalarının bir avukat ile birlikte hazırlanmasının önemi kendini göstermektedir. Genel olarak, havayolu personeli ancak hizmet sözleşmesinin feshinden sonra bir dava açmayı düşünürse avukat arayışına girmektedir. Avukat dava açtığında ise, işyeri özlük dosyası içinde davada kendi durumlarını riske sokacak şekilde hatalı ve yanlış savunmalar görülebilmektedir. Hukukçuluk, bir yönüyle önleyici hekimliğe benzemektedir. Avukat eşliğinde hazırlanmış, hukuki dayanağı olan savunmaların, çoğu durumda havayolu firmasını fesihten vazgeçirdiği de bilinmektedir. Çünkü havayolu firmalarının yürüttüğü disiplin soruşturmasında, önlerine hukuki dayanakları olan bir savunma metni geldiğinde, hukuk birimlerinden görüş almaktadır ve hukuk birimleri de açılabilecek olası davaya dair görüş bildirdiklerinde, fesih yoluna başvurmaktan vazgeçilebilmektedir. Şayet havayolu firması fesih hususunda kararlı olsa bile, hukuki dayanakları havi bir savunma metni, havayolu çalışanı pilot veya kabin memuru tarafından açılabilecek olan iş davasında lehe netice almayı arttıran bir unsur olacak ve hatta bir anlamda dava için sağlam bir zemin hazırlamış olacaktır.
Bu hususa bir örnek vermek gerekirse, en sık rastlanan disiplin işlemlerinden birinin, havayolu personelinin kullandığı sağlık izinleri nedeniyle iş ilişkisinin çekilmez hale geldiği şeklinde disiplin soruşturmaları olduğu görülmektedir. Soruşturmaların istedikleri gibi neticelendiği vakalarda, Havayolu firmaları sağlık raporu kullanılmasını fesih sebebi yapmaktadır.
Bir vakada, personel için disiplin soruşturması açılmış, sağlık raporları kullanılması nedeniyle iş ilişkisinin çekilmez hale geldiği iddiasıyla havayolu personeli kabin memurundan savunma vermesi istenmişti.
Konu incelendiğinde, alınan raporların ilgili Havayolu firmasının kendi bünyesindeki Apron Hekimliği’nin personeli Hastaneye sevk etmesi neticesinde alınan raporlar olduğu anlaşılmıştı.
Haksız disiplin soruşturması başlatan Havayolu firması ile bu firmada teşkilatlanan sendika arasında akdedilen ve ilgili dönemi kapsayan Toplu İş Sözleşmesi’nin “Hastalık İzinleri” başlıklı 67. maddesi (A) bendi uyarınca; “Meslek hastalığı ve iş kazası dışındaki haller dolayısıyla personelin istirahatleri halinde yüz yirmi güne kadar ücretli izinli sayılırlar. Ancak, bir takvim yılı içinde toplam yüz yirmi günü geçen veya takvim yılı ile sınırlı olmadan süresi yüz yirmi günü geçen sürekli (davamlı) istirahat hallerinde personele herhangi bir ödeme yapılamaz” denildiği görülmüştür. Aynı maddenin (D) bendinde de, (A) bendi kapsamında öngörülen ücretli hastalık izinlerinden yararlanan personelin firmadaki ücretinin, işveren tarafından tam olarak ödeneceği belirtilmiştir. Şayet bu sürenin altında izin kullanılmışsa haklı fesih yapılamayacağı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, bir çalışanın sağlık sorunu yaşamasının tek başına fesih gerekçesi teşkil etmeyeceği ve feshin son çare olması ilkesine göre hareket edilmesi gerektiği, tarafının bir havayolu firması olduğu Yargıtay içtihadında da belirtilmiştir. Şöyle ki;
“Davacının iş sözleşmesinde her ne kadar ‘uçuculuğa mani bir halin vukuunda işverenin tek taraflı olarak iş sözleşmesini feshedeceği işverenin personele uçuculuk dışında bir iş yaptırma yükümlülüğü yoktur’ şeklinde bir hüküm bulunmaktaysa da, davalı işverenlikte uygulanmakta olan uçucu personelin uçuştan ayrılma işlemleri prosedüründe sağlık nedeniyle uçuculuğa mani bir durum ortaya çıktığında uçucu personelin yer hizmetinde görevlendirileceği konusunda düzenleme bulunduğu görülmektedir. Bu hüküm için lehine olduğundan uygulanması gerekir. Feshin son çare olması ilkesi gereğince davacının da bu prosedür gereğince yer hizmetinde görevlendirilmesi seçeneğinin denenmediği, bu konuda davalı tarafından bir çaba sarfedilmediği, davalı tarafından yer hizmetlerinde davacıya uygun bir pozisyon bulunmadığının iddia ve ispat edilmediği, tüm bunlara göre davalının feshin son çare olması ilkesine uygun davrandığını kanıtlayamadığı, feshin bu nedenle geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından davanın kabulü yerine hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2015/22929 E. 2015/32993 K. sayılı 19.11.2015 tarihli içtihadı).
İlgili Toplu İş Sözleşmesi’nin 27. maddesi uyarınca, yapılacak fesihlerde 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda, İş Kanunu m. 25/I/a hükmü uyarınca, “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.” denilmektedir.
Bu madde bağlamında, hastalık nedeniyle rapor alan işçinin iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin I-b alt bendi uyarınca haklı nedenle derhal feshedilmesi için işçinin raporlu süresinin hizmet süresine göre ihbar önelini altı hafta süreyle aşması gerekmektedir. İş Kanunu uyarınca, 6 aydan 1,5 yıla kadar olan çalışma dönemi için 4 hafta ihbar süresi vardır (Olayda İş Kanunu uygulanması TİS akdedilmesi nedeniyledir).
Maddi vakıada, havayolu personelince alınan raporların toplamı bu süreyi geçmemekte ise, yasada aranan ihbar önelinin altı hafta ile aşılması şartı yerine getirilmemiş olduğu ileri sürülerek savunma yapılmıştı. İlgili dayanaklar belirtilerek yapılan savunma neticesinde ise, Havayolu firması büyük ihtimalle hukuk biriminden de görüş alarak, personelin iş akdini feshetmekten vazgeçmiş, personel kabin memuru olarak görevine devam etmişti.
Yukarıda anlattığımız olay, hukukun önleyici hekimlik benzeri işlevine bir misal olarak sunulmuştur.
Her vaka birbirinden farklıdır. Her bir olguda, haklılık durumunun değerlendirilmesi, yasal dayanaklar ve içtihatlar dikkate alınarak savunmalar hukuki bir metodoloji ile hazırlanmalıdır.
Havayolu firmaları, çoğu durumda bir personelin veya bir grup personelin hizmet sözleşmesini feshetmeyi düşündüğünde, öncelikle personelin sicilini bozmayı hedeflemektedir. Çünkü iş akdini feshetmeyi düşündükleri pilot veya kabin memurunun, sicilinde birkaç disiplin soruşturması, ihtarlar, uyarılar olursa bu durumda açılacak davada kendileri açısından akdi ilişkinin çekilmez bir hal aldığını, feshe mecbur kaldıklarını öne sürebileceklerdir. Çoğu durumda da, sicili bozulan personel, bu haksız baskıyı içselleştirerek, dava açma düşüncesinden ve hak aramaktan başta vazgeçecektir, bozuk bir sicil ile açacağı davayı kazanamayacağını düşünecektir. Oysa, Hava İş Hukuku alanında uzman bir avukat danışmanlığında bu disiplin süreçlerinde gerekli hazırlık yapılsa, hukuki dayanakları olan bir savunma sunulsa, Havayolu firması bu mobbingi sürdürürken ve iş akdini feshedecekken konuyu hukuk biriminden de görüş alarak daha kapsamlı ele alacak, en iyi ihtimalle personelin iş ilişkisi sürecek, kötü ihtimalle de fesih olsa dahi açılacak olan davada, personele yapılan mobbing olgusu, haksız disiplin işlemleri olgusu daha kolaylıkla kanıtlanabilecek ve davalardaki başarı şansı Havayolu çalışsanları lehine artacaktır.
Ülkemizdeki havacılık sektöründe, kabin memuru veya pilot olan uçucu personelin hangi kanuna tabi olduğu hususunda, önce havayolu firması ile havacılık sendikası arasında Toplu İş Sözleşmesi olup olmadığına bakılmalı, şayet Toplu İş Sözleşmesi’nde İş Kanunu’nun uygulanacağına dair hüküm varsa, İş Kanunu uygulanmalıdır.
Toplu İş Sözleşmesi veya içeriğinde bu yönde bir hüküm bulunmayan firmalarda hostes ve pilot ile havayolu firması arasında işçilik alacakları yönünden yaşanacak ihtilafta, Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacak ve dava İş Mahkemesi’nde değil, Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülecektir.
İş hukukunda, çalışanlar sigortalılık ve prim ödeme sürelerini doldurduklarında iş akitlerini feshederek kıdem tazminatı talep edebilmektedir.
Burada ilk sigorta girişinin 08/09/1999 tarihinden önce mi yoksa sonra mı yapıldığı önemlidir.
Şayet bir çalışanın 08/09/1999 tarihinden önce sigorta girişi yapılmışsa, 15 yıl 3600 gün koşulu ile kıdem tazminatına hak kazanabilmektedir.
Eğer 08/09/1999 sonrasında sigorta girişi yapılmış ise, bu durumda 25 yıl ve 4500 gün koşulu gerçekleştiğinde kıdem tazminatına hak kazanabilmektedir. Yakın tarihli bir Yargıtay ilamı, bu hususta İş Kanunu’na tabi olmayan, ancak Borçlar Kanunu’na tabi olan bir firma çalışanı kabin memuru açısından uygulamanın ne şekilde olacağını göstermiştir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2018/3981 Esas 2020/717 Karar sayılı 30/01/2020 tarihli ilamı, Yerel Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2015 yılında açılmış bir davaya ilişkindir.
Dava Yerel Mahkemece reddedilmiş ve Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Hukujk Dairesi de istinaf başvurusunu reddetmiştir. Dosya temyizi kabil bir dava değeriyle açıldığı için temyiz edilerek Yargıtay incelemesi mümkün olmuştur.
Maddi vakıada, davacı kabin memurunun davalı şirkette 03/06/2000 tarihinde sigortalı kabin memuru olarak işe başladığı, 10/08/2015 tarihi itibariyle 15 yıllık sigortalılık süresi ve 3600 gün prim ödeme süresini tamamladığı için yaşlılık aylığı almak için yaşını bekleyeceğine dair noter kanalıyla ihtar çekerek iş akdini haklı nedenle feshettiği, keza haklı nedenle sözleşmeyi feshettiğinden, 50.792,82 TL tazminatın fesih tarihinden itibaren en yüksek faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.
Davalı havayolu firması ise, ortada haklı fesih olmayıp, açık bir istifanın bulunduğu, her ne kadar SGK ''kıdem tazminatı alabilir'' ibaresi ile davacıya belge vermiş ise de, bunu kabul etmelerinin mümkün olmadığını, istifa dilekçesinde sadece kıdem tazminatı, yasal ücret ve yıllık izin ücretlerinin talep edildiğini, Türk Borçlar Kanunu anlamında tazminat talep etmediklerini, dava konusu olayda İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi, subuta ermeyen davanın reddine karar verilmiş; Bölge Adliye Mahkemesi de kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulmuştur.
Yargıtay’ın konuya yaklaşımı şu şekildedir:
“Dava, Borçlar Kanunu’nun 313 ve devamı maddelerinde düzenlenen hizmet aktinden kaynaklanmakta olup, davacının 15 yıllık sigortalılık süresi ve 3600 gün prim ödeme süresini tamamlamış olması nedeniyle sözleşmesini haklı olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı, 4857 sayılı İş Kanunun 4. maddesinde yer alan açık hüküm nedeni ile taraflar arasındaki akdi ilişkiye İş Kanunu hükümleri uygulanamayacağından, İş Kanunu’nda düzenlenmiş olan tazminatları isteyemezse de, taraflar arasında Borçlar Kanununun 313 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir hizmet sözleşmesi söz konusu olduğundan, B.K.nunun 340-345 maddelerine dayanarak makul bir tazminat talebinde bulunabilir. Yerel Mahkemece, Borçlar Kanunu’nun 340-345. maddelerinde düzenlenmiş olan tazminat hakkı yönünden bir değerlendirme yapılarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, Türk Borçlar Kanunu kapsamında çalışanların hiç bir suretle kıdem tazminatı talep hakkı olmayıp, dava konusu ile ilgili hakimin haklı sebeple feshin maddi sonuçlarını serbestçe değerlendirme gibi bir yetkisi bulunmadığı kanaatiyle davanın reddine karar vermesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. “SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 30/01/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 2018/3981 Esas 2020/717 Karar sayılı 30/01/2020 tarihli ilamı.)
Bu ilamın en önemli neticesi, İş Kanunu’na tabi olmayan kabin memurları ve pilotların da yasada öngörülen sigortalılık ve prim ödeme süresini tamamlamış olmaları halinde sözleşmelerini haklı nedenle feshedebileceklerinin mümkün olduğunu belirtmesidir.
İşveren de bu nedenle feshe itiraz edemeyecektir.
Ancak İş Kanunu’na tabi çalışanlar için kıdem tazminatı hesaplanabilir bir bakiyedir. Oysa ilamda “Borçlar Kanununun 313 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir hizmet sözleşmesi söz konkusu olduğundan, B.K.nunun 340-345 maddelerine dayanarak makul bir tazminat talebinde” bulunulabileceğinden söz edilmektedir.
Buradaki sıkıntı, makul bir tazminat ifadesinin muğlaklığından kaynaklanmaktadır. Şayet personele makul gelen miktar, mahkemece yüksek bulunursa bunun altında bir bakiyeye hükmedilebilecek, reddedilen kısım üzerinden karşı yan vekalet ücretine hükmedilebilecektir. “Makul bir tazminat” ifadesiyle, personel ve firmanın uzlaşamadığı durumlarda, aslında takdir yetkisi Mahkemelere tanınmıştır.
Yine de, bu içtihat birçok ihtilafa emsal olabilecek niteliği haiz olup, sigortalılık ve prim ödeme süresini tamamlamış olan havayolu çalışanlarının Borçlar Kanunu temelinde tazminat alabilmelerini mümkün kılmıştır.