• Sağlık İş Hukuku yönünden, Radyoloji bölümlerinde çalışan personelin fazla mesai uygulaması incelenirken, özel düzenlemelerin dikkate alınması zaruridir.

    3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom Ve Elektrikle Tedavi Ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un Resmi Gazete neşir tarihi 28/04/1937 olup,  işbu kanuna dayanarak, Bakanlar Kurulunun 2/10857 sayı 27.04.1939 tarihli Kararnamesi ile yürürlüğe konulan, 06.05.1939 tarihli 42013 sayılı Resmi Gazete'de neşredilen Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname, bu alandaki fazla mesai çalışmasının sınırlarını belirlemekteydi.

    Nizamname’nin 21. maddesi hükmü, "Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır" şeklindedir.

    Keza Nizamname’nin 24. maddesi hükmü de, "Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapılması mecburidir" şeklindedir.

    Bu hüküm ile, radyoloji bölümünde yapılacak fazla mesainin üst sınırı belirlenmiştir.

    Bu nizamname hükümlerinin ihlali, personelin sağlığını riske atacağından uygulamada mutlak suretle dikkate alınmalıdır.

    Nizamname hükümleri halen yürürlüktedir. Ancak, bu alanda haftalık çalışma saati yeni değişiklikle arttırılmıştır. Şöyle ki; 30.01.2010 tarih ve 27478 sayılı Resmi Gazete’de neşredilen, 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 9. maddesiyle, 3153 sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmü, “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.” şeklindedir.

    Geçiş sürecindeki bir ihtilafı değerlendiren bir Yargıtay içtihadı, 30.10.2010 tarihini bir tür milat kabul etmiş, bu tarihten önceki kısmı eski mevzuata göre, bu tarihten sonraki kısmı kanuna eklenen ek madde hükmüne göre değerlendirmiştir:

    “…Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu genel açıklamalardan sonra belirtmek gerekir ki, 06.05.1939 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamemin 21. maddesinde, tüzük kapsamında çalışan kişilerin günlük çalışma süresinin beş saat olduğu, ayrıca haftada beş buçuk gün çalışılabileceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte, Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un, 30.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren ek birinci maddesine göre de “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir”. İnceleme konusu davada, mahkemece, fazla mesai ücreti isteminin reddine karar verilmiş ise dc, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Somut olayda, dosya kapsamı, iş sözleşmesi ve şahit beyanları karşısında, davacının haftalık toplam çalışma süresinin kırkiki saat olduğu sabittir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında, mahkemece, 30.01.2010 tarihine kadar günlük beş saat üzerinden haftada beş buçuk gün çalışılabileceği, belirtilen tarihten sonra ise haftalık çalışma süresinin otuzbeş saat olduğu kabul edilerek fazla mesai ücretinin belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2013/27399 E. 2014/35490 K. Sayılı 15.12.2014 tarihi ilamı).

    Bir diğer içtihatta da benzer yaklaşım görülmektedir:

    “Davacı işçinin 3153 Sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun ile 6.5.1939 tarihli 42013 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname uyarınca fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. 30.1.2010 tarihli ve 27478 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle, 3153 Sayılı Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde ‘İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır. Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları esas alınarak 08-18 arası 10 saatten bir saat ara dinlenme düşülmesi sonucu haftalık 45 saat çalışma yapıldığı haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çalışma yapıldığı belirtilerek davacının haftalık 47 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar haftalık 22 saat ve bu tarih sonrası 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yapılması ve mahkemece hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Dosya içeriğne göre tanıklar mesainin 08.00-18.00 arası olduğunu belirtmiştir. Arızi çalışmalar genelleştirilemez. Bu sebeple davacının haftalık 45 saat çalıştığı 30.1.2010 tarihine kadar 20 saat ve 30.1.2010 tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yaptığınını kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir” (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/33903 E. 2016/18051 K. sayılı 16.6.2016 tarihli ilamı).

    Oldukça yakın tarihli bir Yargıtay kararı da, bu konuda yol gösterici mahiyettedir:

    “Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak 3153 Sayılı Radyoloji, Radyum ve Elektrikle tedavi müesseseleri hakkında kanun ile bu kanuna istinaden düzenlenen nizamnamenin 21. Maddesine göre, radyasyona maruz kalan personelin günlük çalışma saatinin 5 saati aşamayacağının düzenlendiği, ücret pusulalarında davacıya fazla mesai ödemesinin yapılmadığı, ancak prim ödemesi yapıldığı, Temmuz 2007 tarihinden Ağustos 2009 tarihine kadar toplam 8587 TL prim ödemesi yapıldığı, ancak davalı tarafından ödeme miktarı 8102 TL olarak belirtildiği, davacının yasal haftalık 45 saati aşan 30 saatlik çalışmasından kalan 15 saatlik fazla mesaisine karşılık hesaplanan miktardan yapılan prim ödemelerinin mahsubu ile % 30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. (...) Fazla mesai kural olarak 4857 Sayılı İş Kanunu'na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. İşçinin fazla mesai yapması halinde ödenen primin fazla mesai ücretini de kapsadığı ve bu sebeple mahsubu gerektiği gerekçesi isabetli değildir. Ancak bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken %150 zamlı hesap yapılması hatalıdır.Ancak davacı avukatı 9.7.2012 tarihli ilk hesap raporuna itiraz etmediğini açıkça bildirdiğinden fazla çalışma haftalık 14 saat ile sınırlı kabul edilmelidir. Ancak bakılan hasta sayısınca prim verildiğinden öncelikle hiçbir mahsup yapılmadan haftalık 14 saatlik fazla çalışma yapıldığı kabul edilerek prim sebebiyle fazla çalışmanın zamsız kısmı ödendiğinden haftalık 14 saatlik fazla çalışma sadece %50 zamlı olarak hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile haftalık 15 saatlik fazla çalışmanın 1,5 kat üzerinden hesaplanarak bu miktardan ödenen primlerin mahsubu bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/37229 E. 2016/8578 K. sayılı 6.4.2016 tarihli ilamı).

    Kanaatimizce, yeni düzenleme radyoloji personelinin çalışma saatini arttırarak, sağlıklarını riske atmaktadır. Otuzlu yılların düzenlemesinin radyoloji personeli lehine olduğu görülmektedir. Bu değişikliğin ardındaki zaruretin, sağlık sektöründeki personel ihtiyacı olduğu görüş ve kanaati hasıl olmuştur. Ancak, konuya ilişkin uzman görüşlerine başvurulmaksızın yapılan işbu düzenleme, uzun vadede birçok meslek hastalığına ve bu temelde tazminat davalarına sebebiyet verecek bir çalışma öngörmektedir. Bu bölümlerde dönüşümlü olarak çalışılması gerekirken ve sağlık kurumlarının yeterli sayıda personel istihdam etmeleri gerekirken, sınırlı personele fazla işyükü yığılması ve bu suretle sağlıklarının tehlikeye atılması kabul edilebilir değildir. Dolayısıyla, bu alanda belirlenen çalışma saatinin üzerinde fazla mesai talep edilmesi de, iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye atacak nitelikte olduğundan, radyoloji personelinin bu talebi reddetme hakkının da yasal dayanakları mevcuttur. Ancak buna rağmen fazla mesai yapılmışsa, yukarıda sunulan içtihatta da belirtildiği üzere, yüzde elli zamlı şekilde talep edilebilecektir.

  • Sağlık sektörü, fazla mesai uygulamasının en sık rastlanıldığı çalışma alanlarındandır. Sağlık sektöründe, hastane, klinik ve sağlık merkezleri çalışanlarının işçilik alacakları içerisinde fazla mesai alacakları bilhassa önem taşımaktadır.

    Yargıtay’ın yakın tarihli bir kararı, fazla mesai konusunu teferruatlı şekilde ele almış ve Yerel Mahkemelerin izlemesi gereken kurallar ile metodu belirlemiştir.

    Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/37482 2016/9246 K. sayılı 13.4.2016 tarihli içtihadında,  maddi vakıada davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunması değerlendirilmiştir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçinin bu iddiasını ispatla yükümlü olduğunu belirten Yargıtay, ücret bordrolarına dair kuralların burada da geçerli olduğuna değinerek; fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtlarının ve bilhassa işyerine giriş çıkışı gösteren belgelerin, işyeri iç yazışmalarının delil niteliğinde olduğunu belirterek, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekiğine hükmetmiştir.

    Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesi hükmünü dikkate alan Yargıtay, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmaların, doğrudan fazla çalışma niteliğinde olduğunu belirterek, sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi olmadığını belirtmiştir.

    Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007/32717 E, 2008/31210 K. sayılı 18.11.2008 tarihli içtihadına atıfla, fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlamanın da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hüküm olduğu, ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği ifade olunarak, yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olduğu belirtilmiştir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 Sayılı Kanun'un 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.

    Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007/40834 E. 2009/7566 K. sayılı içtihadına atıfla, Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanların, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış oldukları belirtlimiştir:

    “Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar sebebiyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar sebebiyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007/40834 E. 2009/7566 K. sayılı içtihadı).

    4857 Sayılı İş Kanununun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlası olduğu belirtilerek, işçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödeneceğine hükmedilmiştir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici nitelikte olup, tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti mümkündür.

    Yukarıda bazı bölümlerini değerlendirdiğimiz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/37482 2016/9246 K. sayılı 13.4.2016 tarihli içtihadı, Sağlık İş Hukuku alanında fazla mesai talepli davalara ışık tutacak mahiyettedir.

BİZE ULAŞIN

Bizimle görüşmek istediğiniz hukuki konular hakkında iletişime geçebilirsiniz.

AVUKAT TOLGA ERSOY

Hobyar Mh. Ankara Cd. No:31
Hoşağası İşhanı Kat:2 No:307
Sirkeci-Fatih/İSTANBUL
HUKUK BÜROSU

İstanbul'da olan Avukat Tolga Ersoy Hukuk Bürosu tüzel kişiliklere ve şahıslara hukuki hizmet vermektedir. Ağırlıklı olarak Ceza Hukuku alanında Ağır Ceza Avukatı olarak çalışmakta birlikte, Aile Hukuku ve Tazminat Hukuku başta olmak üzere hukukun birçok alanlarında Avukatlık hizmeti sunmaktadır.

SOSYAL MEDYA

Avukat Tolga Ersoy'u Takip Edebilirsiniz.