Dolandırıcılık suçunun maddi vakıada sabit görüldüğü hallerde, Mahkemeler takdiri indirimi nasıl ve neye göre yapacaktır? Yargılama neticesinde verilen kararda indirim yapılmamış olması ve üst sınırdan ceza verilmesi her durumda hukuka ve yasaya uygun mudur?
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yakın tarihli bir içtihadı, bu konudaki tartışmaları sonlandırmış ve izlenecek yolu göstermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu‘nun 2010/11-205 E. 2010/258 K. Sayılı 14.12.2010 tarihli ilamına konu uyuşmazlık; dolandırıcılık suçunda 5237 sayılı TCY'de yer alan takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamış olmasına ilişkin gerekçenin kararda gösterilmemiş olmasının, hükmün bozulmasını gerektirir nitelikle bir hukuka aykırılık oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, cezanın belirlenmesi sırasında takdiri indirim nedenlerinin değerlendirilip değerlendirilmediği yönünde bir açıklamaya yer verilmeyerek, hükmün bu yönüyle gerekçesiz bırakılmasını hukuka aykırı bulmuştur.
O halde, bu suçtan dolayı yapılan yargılamalarda, muhakkak takdiri indirim nedenlerinin değerlendirilmesi, bu yönde bir açıklama yapılması gerekmektedir. İndirim yapılmamışsa dahi, bunun gerekçesi belirtilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 62 hükmü, takdiri indirim nedenlerini düzenlemekte olup, takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabileceği belirtilerek, takdiri indirim nedenlerinin kararda gösterileceğine hükmedilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, TCK m. 62. hükmünün uygulanmamış olmasına ilişkin gerekçenin kararda gösterilmemiş olmasının, hükmün bozulmasını gerektirir nitelikle bir hukuka aykırılık olarak değerlendirmiştir. İncelemeye konu mahkumiyet hükmünde, sanıklar hakkında uygulanma olanağı bulunan ve lehe olacağında kuşku bulunmayan işbu maddenin uygulanmadığı gibi, "uygulamama" gerekçesinin de gösterilmediği anlaşılmaktadır. İçtihat gerekçesinde, bütün suçların gerçekleştirilme şekilleri birbirinden farklı olduğu gibi, faillerin kişisel özellikleri, sosyal ve psikolojik halleri de birbirinin aynı olmadığı belirtilerek, fiil ile karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurulabilmesi ve cezanın bu suretle belirlenebilmesi bakımından hakime bazı hususları gözönünde bulundurma zorunluluğu getirildiği vurgulanmış, bu durumda hakimin TCK m. 61 hükmüne göre; işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezayı takdir ederken, "suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki"ni gözönünde bulunrması gerektiği belirtilmiştir. Zira fiil ve faillerdeki farklılıklar karşısında, cezanın bu yöntemle takdir edilmesi halinde dahi, yaptırımın tam olarak belirlendiğinden ve bireyselleştirildiğinden söz edilemeyeceğinden cihetle, cezanın gerek toplum, gerekse fail açısından etkili ve tatminkar olabilmesinin, yasal nedenler dışında da hakime takdir hakkının verilmesiyle mümkün olabileceği vurgulanmıştır.
Cezanın belirlenmesi sırasında TCK m. 62 hükmünün değerlendirilip değerlendirilmediği yönünde bir açıklamaya yer verilmeyerek, hükmün bu yönüyle gerekçesiz bırakılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu‘nca usule ve hukuka aykırı bulunmuştur.
İşbu içtihat, TCK m. 62 hükmüne atıf yapılmaksızın, indirim sebeplerinin değerlendirilmeksizin verilen kararların, bozma sebebi yapılacağını son derece sarih bir suretle ortaya koymaktadır.
