Our website is protected by OHSecurity!
X

Right Click

No right click

MAKALELER

AVUKAT TOLGA ERSOY

RADYOLOJ─░ BÖLÜMÜ ÇALI┼×ANLARININ YASAL MESA─░ SAATLER─░ VE FAZLA MESA─░ OLGUSU
16.01.2017

Sa─čl─▒k ─░┼č Hukuku yönünden, Radyoloji bölümlerinde çal─▒┼čan personelin fazla mesai uygulamas─▒ incelenirken, özel düzenlemelerin dikkate al─▒nmas─▒ zaruridir.

3153 say─▒l─▒ Radiyoloji, Radiyom Ve Elektrikle Tedavi Ve Di─čer Fizyoterapi Müesseseleri Hakk─▒nda Kanun’un Resmi Gazete ne┼čir tarihi 28/04/1937 olup,  i┼čbu kanuna dayanarak, Bakanlar Kurulunun 2/10857 say─▒ 27.04.1939 tarihli Kararnamesi ile yürürlü─če konulan, 06.05.1939 tarihli 42013 say─▒l─▒ Resmi Gazete'de ne┼čredilen Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakk─▒nda Nizamname, bu alandaki fazla mesai çal─▒┼čmas─▒n─▒n s─▒n─▒rlar─▒n─▒ belirlemekteydi.

Nizamname’nin 21. maddesi hükmü, "Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde be┼č saatten fazla çal─▒┼č─▒lamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayr─▒ca bir gün daha ö─čleden sonra tatil yap─▒lmal─▒d─▒r" ┼čeklindedir.

Keza Nizamname’nin 24. maddesi hükmü de, "Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahass─▒s─▒n─▒n veya röntgen ve radyom ile i┼čtigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devaml─▒ tatil yap─▒lmas─▒ mecburidir" ┼čeklindedir.

Bu hüküm ile, radyoloji bölümünde yap─▒lacak fazla mesainin üst s─▒n─▒r─▒ belirlenmi┼čtir.

Bu nizamname hükümlerinin ihlali, personelin sa─čl─▒─č─▒n─▒ riske ataca─č─▒ndan uygulamada mutlak suretle dikkate al─▒nmal─▒d─▒r.

Nizamname hükümleri halen yürürlüktedir. Ancak, bu alanda haftal─▒k çal─▒┼čma saati yeni de─či┼čiklikle artt─▒r─▒lm─▒┼čt─▒r. ┼×öyle ki; 30.01.2010 tarih ve 27478 say─▒l─▒ Resmi Gazete’de ne┼čredilen, 5947 say─▒l─▒ Üniversite ve Sa─čl─▒k Personelinin Tam Gün Çal─▒┼čmas─▒na ve Baz─▒ Kanunlarda De─či┼čiklik Yap─▒lmas─▒na Dair Kanun’un 9. maddesiyle, 3153 say─▒l─▒ Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmü, “─░yonla┼čt─▒r─▒c─▒ radyasyonla te┼čhis, tedavi veya ara┼čt─▒rman─▒n yap─▒ld─▒─č─▒ yerler ile bu i┼č veya i┼člemlerde çal─▒┼čan personelin haftal─▒k çal─▒┼čma süresi 35 saattir.” ┼čeklindedir.

Geçi┼č sürecindeki bir ihtilaf─▒ de─čerlendiren bir Yarg─▒tay içtihad─▒, 30.10.2010 tarihini bir tür milat kabul etmi┼č, bu tarihten önceki k─▒sm─▒ eski mevzuata göre, bu tarihten sonraki k─▒sm─▒ kanuna eklenen ek madde hükmüne göre de─čerlendirmi┼čtir:

“…Fazla çal─▒┼čma yapt─▒─č─▒n─▒ iddia eden i┼čçi bu iddias─▒n─▒ ispatla yükümlüdür. ─░┼čçinin imzas─▒n─▒ ta┼č─▒yan bordro sahteli─či ispat edilinceye kadar kesin delil niteli─čindedir. Bir ba┼čka anlat─▒mla bordronun sahteli─či ileri sürülüp kan─▒tlanmad─▒kça, imzal─▒ bordroda görünen fazla çal─▒┼čma alaca─č─▒n─▒n ödendi─či varsay─▒l─▒r. Fazla çal─▒┼čman─▒n ispat─▒ konusunda i┼čyeri kay─▒tlar─▒, özellikle i┼čyerine giri┼č ç─▒k─▒┼č─▒ gösteren belgeler, i┼čyeri iç yaz─▒┼čmalar─▒ delil niteli─čindedir. Ancak, fazla çal─▒┼čman─▒n yaz─▒l─▒ belgelerle ispatlanamamas─▒ durumunda taraflar─▒n, tan─▒k beyanlar─▒ ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun d─▒┼č─▒nda herkesçe bilinen genel baz─▒ vak─▒alar da bu noktada göz önüne al─▒nabilir. ─░┼čçinin fiilen yapt─▒─č─▒ i┼čin niteli─či ve yo─čunlu─čuna göre de fazla çal─▒┼čma olup olmad─▒─č─▒ ara┼čt─▒r─▒lmal─▒d─▒r. Bu genel aç─▒klamalardan sonra belirtmek gerekir ki, 06.05.1939 tarihli Resmi Gazete’de yay─▒mlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakk─▒nda Nizamnamemin 21. maddesinde, tüzük kapsam─▒nda çal─▒┼čan ki┼čilerin günlük çal─▒┼čma süresinin be┼č saat oldu─ču, ayr─▒ca haftada be┼č buçuk gün çal─▒┼č─▒labilece─či ifade edilmi┼čtir. Bununla birlikte, Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Di─čer Fizyoterapi Müesseseleri Hakk─▒nda Kanun’un, 30.01.2010 tarihinde yürürlü─če giren ek birinci maddesine göre de “─░yonla┼čt─▒r─▒c─▒ radyasyonla te┼čhis, tedavi veya ara┼čt─▒rman─▒n yap─▒ld─▒─č─▒ yerler ile bu i┼č veya i┼člemlerde çal─▒┼čan personelin haftal─▒k çal─▒┼čma süresi 35 saattir”. ─░nceleme konusu davada, mahkemece, fazla mesai ücreti isteminin reddine karar verilmi┼č ise dc, karar, dosya içeri─čine uygun dü┼čmemektedir. Somut olayda, dosya kapsam─▒, i┼č sözle┼čmesi ve ┼čahit beyanlar─▒ kar┼č─▒s─▒nda, davac─▒n─▒n haftal─▒k toplam çal─▒┼čma süresinin k─▒rkiki saat oldu─ču sabittir. Aç─▒klanan maddi ve hukuki olgular kar┼č─▒s─▒nda, mahkemece, 30.01.2010 tarihine kadar günlük be┼č saat üzerinden haftada be┼č buçuk gün çal─▒┼č─▒labilece─či, belirtilen tarihten sonra ise haftal─▒k çal─▒┼čma süresinin otuzbe┼č saat oldu─ču kabul edilerek fazla mesai ücretinin belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ile yaz─▒l─▒ ┼čekilde hüküm tesisi hatal─▒ olup bozmay─▒ gerektirmi┼čtir” (Yarg─▒tay 22. Hukuk Dairesi’nin 2013/27399 E. 2014/35490 K. Say─▒l─▒ 15.12.2014 tarihi ilam─▒).

Bir di─čer içtihatta da benzer yakla┼č─▒m görülmektedir:

“Davac─▒ i┼čçinin 3153 Say─▒l─▒ Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Di─čer Fizyoterapi Müesseseleri Hakk─▒nda Kanun ile 6.5.1939 tarihli 42013 Say─▒l─▒ Resmi Gazete'de yay─▒mlanan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakk─▒nda Nizamname uyar─▒nca fazla çal─▒┼čma ücretine hak kazan─▒p kazanmad─▒─č─▒ hususu taraflar aras─▒nda uyu┼čmazl─▒k konusudur. Fazla çal─▒┼čma yapt─▒─č─▒n─▒ iddia eden i┼čçi bu iddias─▒n─▒ ispatla yükümlüdür. ─░┼čçinin imzas─▒n─▒ ta┼č─▒yan bordro sahteli─či ispat edilinceye kadar kesin delil niteli─čindedir. Bir ba┼čka anlat─▒mla bordronun sahteli─či ileri sürülüp ispatlanmad─▒kça, imzal─▒ bordroda görünen fazla çal─▒┼čma alaca─č─▒n─▒n ödendi─či varsay─▒l─▒r. 30.1.2010 tarihli ve 27478 Say─▒l─▒ Resmi Gazete'de yay─▒mlanarak yürürlü─če giren, 5947 Say─▒l─▒ Üniversite ve Sa─čl─▒k Personelinin Tam Gün Çal─▒┼čmas─▒na ve Baz─▒ Kanunlarda De─či┼čiklik Yap─▒lmas─▒na Dair Kanun'un 9. maddesiyle, 3153 Say─▒l─▒ Kanuna eklenen, ek madde 1 hükmünde ‘─░yonla┼čt─▒r─▒c─▒ radyasyonla te┼čhis, tedavi veya ara┼čt─▒rman─▒n yap─▒ld─▒─č─▒ yerler ile bu i┼č veya i┼člemlerde çal─▒┼čan personelin haftal─▒k çal─▒┼čma süresi 35 saattir.’ ┼čeklinde düzenleme yap─▒lm─▒┼čt─▒r. Somut olayda; hükme esas al─▒nan bilirki┼či raporunda tan─▒k beyanlar─▒ esas al─▒narak 08-18 aras─▒ 10 saatten bir saat ara dinlenme dü┼čülmesi sonucu haftal─▒k 45 saat çal─▒┼čma yap─▒ld─▒─č─▒ haftada bir ve ayda dört kez 2 saat fazla çal─▒┼čma yap─▒ld─▒─č─▒ belirtilerek davac─▒n─▒n haftal─▒k 47 saat çal─▒┼čt─▒─č─▒ 30.1.2010 tarihine kadar haftal─▒k 22 saat ve bu tarih sonras─▒ 12 saat üzerinden fazla mesai hesaplama yap─▒lmas─▒ ve mahkemece hüküm alt─▒na al─▒nmas─▒ do─čru olmam─▒┼čt─▒r. Dosya içeri─čne göre tan─▒klar mesainin 08.00-18.00 aras─▒ oldu─čunu belirtmi┼čtir. Ar─▒zi çal─▒┼čmalar genelle┼čtirilemez. Bu sebeple davac─▒n─▒n haftal─▒k 45 saat çal─▒┼čt─▒─č─▒ 30.1.2010 tarihine kadar 20 saat ve 30.1.2010 tarihinden sonra 10 saat fazla mesai yapt─▒─č─▒n─▒n─▒ kabulü dosya içeri─čine daha uygun dü┼čecektir” (Yarg─▒tay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/33903 E. 2016/18051 K. say─▒l─▒ 16.6.2016 tarihli ilam─▒).

Oldukça yak─▒n tarihli bir Yarg─▒tay karar─▒ da, bu konuda yol gösterici mahiyettedir:

“Mahkemece, toplanan kan─▒tlar ve bilirki┼či raporuna dayan─▒larak 3153 Say─▒l─▒ Radyoloji, Radyum ve Elektrikle tedavi müesseseleri hakk─▒nda kanun ile bu kanuna istinaden düzenlenen nizamnamenin 21. Maddesine göre, radyasyona maruz kalan personelin günlük çal─▒┼čma saatinin 5 saati a┼čamayaca─č─▒n─▒n düzenlendi─či, ücret pusulalar─▒nda davac─▒ya fazla mesai ödemesinin yap─▒lmad─▒─č─▒, ancak prim ödemesi yap─▒ld─▒─č─▒, Temmuz 2007 tarihinden A─čustos 2009 tarihine kadar toplam 8587 TL prim ödemesi yap─▒ld─▒─č─▒, ancak daval─▒ taraf─▒ndan ödeme miktar─▒ 8102 TL olarak belirtildi─či, davac─▒n─▒n yasal haftal─▒k 45 saati a┼čan 30 saatlik çal─▒┼čmas─▒ndan kalan 15 saatlik fazla mesaisine kar┼č─▒l─▒k hesaplanan miktardan yap─▒lan prim ödemelerinin mahsubu ile % 30 hakkaniyet indirimi yap─▒lmak suretiyle, davan─▒n k─▒smen kabulüne karar vermi┼čtir. (...) Fazla mesai kural olarak 4857 Say─▒l─▒ ─░┼č Kanunu'na göre, kanunda yaz─▒l─▒ ┼čartlar çerçevesinde, haftal─▒k 45 saati a┼čan çal─▒┼čmalard─▒r. ─░┼čçi fazla mesai yaps─▒n yapmas─▒n prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazan─▒r. ─░┼čçinin fazla mesai yapmas─▒ halinde ödenen primin fazla mesai ücretini de kapsad─▒─č─▒ ve bu sebeple mahsubu gerekti─či gerekçesi isabetli de─čildir. Ancak bu ┼čekilde çal─▒┼čan i┼čçi fazla mesai yapt─▒kça buna ba─čl─▒ olarak prime de fazladan hak kazanaca─č─▒ndan, bir anlamda yüzde usulü çal─▒┼čt─▒─č─▒n─▒n kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davac─▒n─▒n fazla mesai ücretinin sadece % 50 zaml─▒ k─▒sm─▒n─▒n hesaplanarak hüküm alt─▒na al─▒nmas─▒ gerekirken %150 zaml─▒ hesap yap─▒lmas─▒ hatal─▒d─▒r.Ancak davac─▒ avukat─▒ 9.7.2012 tarihli ilk hesap raporuna itiraz etmedi─čini aç─▒kça bildirdi─činden fazla çal─▒┼čma haftal─▒k 14 saat ile s─▒n─▒rl─▒ kabul edilmelidir. Ancak bak─▒lan hasta say─▒s─▒nca prim verildi─činden öncelikle hiçbir mahsup yap─▒lmadan haftal─▒k 14 saatlik fazla çal─▒┼čma yap─▒ld─▒─č─▒ kabul edilerek prim sebebiyle fazla çal─▒┼čman─▒n zams─▒z k─▒sm─▒ ödendi─činden haftal─▒k 14 saatlik fazla çal─▒┼čma sadece %50 zaml─▒ olarak hesaplan─▒p hüküm alt─▒na al─▒nmas─▒ gerekirken eksik inceleme ve hatal─▒ de─čerlendirme ile haftal─▒k 15 saatlik fazla çal─▒┼čman─▒n 1,5 kat üzerinden hesaplanarak bu miktardan ödenen primlerin mahsubu bozmay─▒ gerektirmi┼čtir” (Yarg─▒tay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/37229 E. 2016/8578 K. say─▒l─▒ 6.4.2016 tarihli ilam─▒).

Kanaatimizce, yeni düzenleme radyoloji personelinin çal─▒┼čma saatini artt─▒rarak, sa─čl─▒klar─▒n─▒ riske atmaktad─▒r. Otuzlu y─▒llar─▒n düzenlemesinin radyoloji personeli lehine oldu─ču görülmektedir. Bu de─či┼čikli─čin ard─▒ndaki zaruretin, sa─čl─▒k sektöründeki personel ihtiyac─▒ oldu─ču görü┼č ve kanaati has─▒l olmu┼čtur. Ancak, konuya ili┼čkin uzman görü┼člerine ba┼čvurulmaks─▒z─▒n yap─▒lan i┼čbu düzenleme, uzun vadede birçok meslek hastal─▒─č─▒na ve bu temelde tazminat davalar─▒na sebebiyet verecek bir çal─▒┼čma öngörmektedir. Bu bölümlerde dönü┼čümlü olarak çal─▒┼č─▒lmas─▒ gerekirken ve sa─čl─▒k kurumlar─▒n─▒n yeterli say─▒da personel istihdam etmeleri gerekirken, s─▒n─▒rl─▒ personele fazla i┼čyükü y─▒─č─▒lmas─▒ ve bu suretle sa─čl─▒klar─▒n─▒n tehlikeye at─▒lmas─▒ kabul edilebilir de─čildir. Dolay─▒s─▒yla, bu alanda belirlenen çal─▒┼čma saatinin üzerinde fazla mesai talep edilmesi de, i┼č sa─čl─▒─č─▒ ve güvenli─čini tehlikeye atacak nitelikte oldu─čundan, radyoloji personelinin bu talebi reddetme hakk─▒n─▒n da yasal dayanaklar─▒ mevcuttur. Ancak buna ra─čmen fazla mesai yap─▒lm─▒┼čsa, yukar─▒da sunulan içtihatta da belirtildi─či üzere, yüzde elli zaml─▒ ┼čekilde talep edilebilecektir.

 

X

Right Click

No right click